【弁言小序】

　　审查指南中归纳了五种说明书不符合专利法第二十六条第三款的情形，其中，第（5）种是：说明书中给出了具体的技术方案，但未给出实验证据，而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立。医药、化学领域的技术效果可预测性不高，往往需要用实验数据加以确认，继而在专利法第二十六条第三款的审查过程中，申请文件是否“给出实验证据”会成为关注重点。本文将围绕医药、化学领域的“实验数据”的非必要性展开讨论，并以具体案件作为示例。

　　【理念阐述】

　　专利制度的基本目的之一就是要通过给予专利权人一定的排他权以换取权利人对社会充分公开其技术，即专利权与发明的公开互为对价。专利法第二十六条第三款实质上就是一把衡量其是否能获得这项“排他权”的标尺，用于评测其是否满足了充分公开的要求。如果发明人充分公开了发明的技术方案，使公众能够实现该发明，那么在该发明同时满足了授予专利权的其他要件的情况下应当授予该发明专利权，从而发明人将获得由专利权的保护而带来的各种利益，反之，如果发明人未充分公开发明的技术方案，使公众不能实现和利用该发明，那么发明人不能获得由专利权带来的垄断利益。

　　专利法第二十六条第三款的审查过程需要分为两个层次进行。首先，申请所声称的要解决的技术问题常常是多元化、多层次的，要客观的确定一个技术问题作为判断说明书是否公开充分的基本标准。在确定发明要解决的技术问题时，需要结合说明书中背景技术的介绍、现有技术缺陷的描述、本发明的目的和意义等几方面综合考量并确定申请所要解决的技术问题，充分理解发明人的真实意思表达。如果其提出的技术问题分为不同的层次，则解决最基本的技术问题即可，如果其提出的技术问题分为不同的方面，则解决其中一方面的技术问题即可。

　　值得一提的是，除了发明本身所声称要解决的技术问题外，说明书中的其他内容（如实验数据）有时也能够作为推断其解决技术问题的依据。但本文主要是围绕审查指南中的情形（5）展开探讨，即在没有实验数据的情况下，说明书是否公开充分的判断主要是以其声称的技术问题作为基本标准。

　　接下来就需要判断衡量申请公开的技术内容是否足以解决上述客观的技术问题。这需要站位于本领域技术人员的角度进行判断，即需要知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力。由于现实中并没有人能够做到“知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识”，加之“获知该领域中所有的现有技术”又要需要巨大的工作量，往往会给判断过程造成困难。解决上述问题的简单方法就是，针对第一步中确定的客观的技术问题进行研究探索，通过检索等方式学习阅读相关现有技术中解决这一问题的已知手段和基本常识。对于上述情形（5），若掌握相关现有技术后，能够确认在没有实验数据的情况下也能判断出技术方案能够解决最基本的技术问题，则此时实验数据就是非必要的。

　　【案例演绎】

　　某案涉及一种芳胺聚合物，驳回决定认为，涉案申请的说明书声称该芳胺聚合物是具有高的三线态能级且与此同时具有合适的HOMO（最高占有轨道）和LUMO（最低未占轨道）能级以供电荷有效注入的聚合物，可以用于磷光发光材料的进一步的基质材料。然而，本申请中没有记载任何有关该芳胺聚合物本身和由其制得的器件的光电性能数据，本领域技术人员也无法预测该芳胺聚合物是否具有上述性能，从而本申请说明书没有对发明作出清楚、完整的说明，导致本领域技术人员不能实现该发明。

　　可见，该案是涉及上述情形（5）的典型案例：即申请中没有记载任何实验数据。在该案中，实验数据的必要性已然成为了判断重点。

　　对于发光聚合物而言，能发光是基础效果，而在这基础性能之上又延伸出很多其他方面的技术效果。根据涉案申请说明书的记载，现有技术中在多色LED内采用聚合物基质很少成功的原因之一是难以发现具有足够高三线态能级的材料，说明书的记载“本发明的目的是在电子器件内提供用于磷光发光材料的新的基质材料，提供含新的基质材料的新的电子器件，以及提供其制备方法”。由此可见，涉案申请要解决的技术问题是如何提供一种具有高的三线态能级的基质材料。

　　合议组查明，涉案申请说明书实施例1-9合成了咔唑类或三芳胺的化合物，实施例10-18使用实施例1-9的化合物与芴进行偶联聚合反应，合成了所述半导体聚合物，实施例19将实施例10合成的聚合物1在LED内作为空穴传输材料进行了应用，其中以CBP（4,4’-双（咔唑-9-基）联苯）和铱的络合物作为磷光发射层，实施例20将聚合物1在绿色LED内用作基质，其也使用了上述CBP和铱的络合物。根据本领域的公知常识，三芳胺、咔唑等化合物是本领域常用的空穴材料，而聚芴类聚合物是本领域常用的聚合物发光材料，前者起到的作用是通过平面共轭结构和富电子的性能来辅助空穴的传递，而后者起到的作用是通过提供平面共轭结构使电子和空穴结合成为激子。实施例19-20中所使用的CBP和铱的络合物是本领域常用的磷光掺杂剂，利用其较低的三线态（也称三重态）能隙将其作为客体，接收来自主体材料（即基质）三线态能级上的能量，然后发出磷光。综上，鉴于实施例中的化合物都是本领域公知的电致发光材料，因此本领域技术人员基于公知常识即能够预期通过上述化合物制备的半导体聚合物同样具有光电性能，也能预期权利要求19-20的器件在磷光掺杂剂的作用下能够发出磷光。

　　涉案申请说明书记载了“发明人已发现，引入通式1的第一重复单元到半导聚合物内并因此降低沿聚合物主链的共轭长度将增加半导聚合物的三线态能级。这将有益于避免当在发光器件内半导聚合物用作磷光材料用基质时的猝灭，进而增加器件效率”。该内容结合具体实施例的方案可以看出，本申请采用的技术手段就是在聚芴类聚合物链段中引入例如三芳胺和咔唑类的化合物作为嵌段，从而降低共轭长度。根据本领域技术人员的公知常识，“高分子电致发光材料通常具有主链π共轭结构……大的共轭体系会降低最高占有轨道和最低未占轨道之间的能隙”。本领域技术人员能够理解，能隙低则意味着这类聚合物发光材料会产生如说明书中所述的三线态能级不够高的技术问题。而在聚芴结构中加入三芳胺或咔唑类化合物作为嵌段，势必会打破聚芴本身规整的共轭体系，降低共轭长度，从而提高能隙，将其应用于磷光材料的基材时，其与磷光掺杂剂的能量差也会相应提高，从而提高发光效率。综上所述，本领域技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。因此涉案申请说明书符合专利法第二十六条第三款的规定。

　　从上述涉案专利的审查过程中可以看出站位于本领域技术人员的角度进行判断思考的重要性，相关现有技术知识的缺乏会导致专利法第二十六条第三款判断过程中知识链的断裂，从而导致误判的发生。（姜小薇　作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）

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