发明创造名称：一种超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法
外观设计名称：
决定号：183378
决定日：2019-06-10
委内编号：1F243560
优先权日：
申请（专利）号：201510322175.9
申请日：2015-06-12
复审请求人：甘肃农业大学
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：廖雅静
合议组组长：林峻凯
参审员：孙彦珂
国际分类号：A01H1/02，A01H1/04
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：如果一项发明相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，同时现有技术中没有给出将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决该发明实际解决的技术问题的启示，并且发明产生了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510322175.9，名称为“一种超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法”的发明专利申请。申请人为甘肃农业大学。本申请的申请日为2015年06月12日，公开日为2015年10月21日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年10月30日以权利要求1-4不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为申请日2015年06月12日提交的说明书摘要、权利要求第1-4项、摘要附图、说明书附图图1-图4；2015年07月14日提交的说明书第1-32段。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法，其特征在于，该育种方法具体按以下步骤进行：
1）以冬性白菜型冬油菜品种做母本，以冬性白菜型冬油菜丰产品种做父本，杂交得到F1代；
2）将部分F1代置于-15℃低温人工气候室冷冻120h，然后逐渐解除低温胁迫，在室外冬季自然条件下越冬，收获存活抗寒单株； 将剩余部分的F1代播种于鉴定种子抗寒性能的鉴定圃，自然条件下越冬，收获存活抗寒单株；存活抗寒单株为F2代；
3）将步骤2）获得的F2代按单株播种于抗寒鉴定圃中，每个单株为一个株系，自然条件下越冬，收获安全越冬单株，得F3代；
4）将F3代中经济性状优良和含油率高的单株按步骤2）的方法得F4代，将F4代中经济性状优良和含油率高的单株，按步骤2）的方法得F5代，将F5代中经济性状优良和含油率高的单株，按步骤2）的方法得F6代；
6）从F6代开始进行株系比较，选择优良株系进入鉴定圃，获得超强抗寒高产高油的白菜型冬油菜新品种。
2. 根据权利要求1所述的超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法，其特征在于，所述步骤2）中室外冬季自然条件下的温度为-20～- 30℃。
3. 根据权利要求1所述的超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法，其特征在于，所述步骤2）中，将F1代播种于极端低温为-27～-32℃的鉴定圃内。
4. 根据权利要求1所述的超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法，其特征在于，所述步骤3）中，将F1代播种于极端低温为-27～-32℃的鉴定圃内。”
驳回决定认为：对比文件1（孙万仓等，“强抗寒性白菜型冬油菜品种‘陇油9号’的选育”，甘肃农业大学学报，第48卷，第6期，第52-58页，公开日为2013年12月31日）公开了一种强抗寒性白菜型冬油菜品种的育种方法，具体公开了（参见对比文件1第1.1-1.2部分，第2.1部分）：1.1 试验材料 亲本材料为白菜型冬油菜‘天油2号’‘延油2号’，‘天油2号’为早熟、丰产性品种，‘延油2号’的抗寒性较好。1.2 育种目标 可抗-28℃左右极端低温（落在本申请自然条件温度-20～-30℃以及极端低温-27～-32℃数值范围内，超强抗寒）；生育期为280-290 d;产量为200 kg/667m2以上，较当地现有油料作物胡麻和春油菜主栽品种增产20%以上;含油率为43%-45%（即高产高油）;适宜河西走廊及西北旱寒区种植。1.3育种方案 选择强抗寒性品种‘延油2号’作母本，丰产性优良品种‘天油2号’为父本杂交，通过杂交后代群体在自然越冬选择，选择抗寒基因型（即以冬性白菜型冬油菜品种做母本，以冬性白菜型冬油菜丰产品种做父本，杂交得到F1代;将F1代在自然条件下越冬，进行抗寒基因型选择，结合2.1部分包括收获存活抗寒单株F2代）;通过轮回选择重组抗寒性与丰产性、早熟性，育成抗寒、丰产、熟期适当、适宜西北旱寒区种植的冬油菜品种。2.1‘陇油9号’的选育过程 ‘陇油9号’的选育过程分为以下3个阶段:1)抗寒早熟丰产性选育:2001年4月下旬以‘延油2号’作母本，丰产性优良的‘天油2号’为父本组配杂交组合。2001年秋季播种F1; 2002年选择收获280个优良单株，当年秋季播种280个株系的F2种子(结合1.3部分，即播种F1代，自然条件下越冬，收获存活抗寒单株F2代，并将F2代按单株播种，每个单株为一个株系);2003年根据早熟性和经济性入选104个系统，秋季在靖远播种104个中选系统（即自然条件下越冬，收获安全越冬单株，获得F3代，并在F2代中考察经济性状，选择经济性状优良系统）;2004年4月下旬在靖远进行田间评选，对生育期、越冬率、抗寒性等指标进行评价。成熟期根据早熟性和经济性状入选50个系统。秋季在靖远播种50个系统（对F3代进行经济性状考察选择系统，获得F4代），2005年夏选出早熟、农艺性状、产量、抗性均优的25个系统（对F4代进行经济性状考察选择系统，获得F5代）。2)适应性选育阶段:2005-2007年，在靖远，酒泉等地进行25个品系产量鉴定试验与抗寒性鉴定试验，筛选出早熟、农艺性状、产量、抗性均优的品系GSY-1-1（对F5代进行株系比较，获得超强抗寒高产高油的白菜型冬油菜新品种）。3)区域试验阶段:2008-2010年: GSY-1-1参加多点试验和甘肃省冬油菜区域试验、生产试验。可见，对比文件1公开了本申请的发明构思。权利要求1与对比文件1的区别在于：对方法步骤进行了适当的调整。对于所述区别，首先，适当的低温胁迫利于冬油菜的抗寒性锻炼，利于选择出抗寒性品种，而首先在较低温度下进行短时间的锻炼可以有效地增强品种的抗寒性，在此基础上可以拓宽选择的单株范围。基于此，人工气候室具有利于控制温度的优点，本领域技术人员结合冬油菜品种对低温胁迫的具体要求以及防止剧烈的温度变化对冬油菜细胞的破坏等具体情况，经过常规试验选择将部分F1代 置于-15℃低温人工气候室冷冻120h，然后逐渐接触低温胁迫，然后再在室外自然条件下越冬并收获存活抗寒单株是本领域的常规技术手段。其次，为了便于实现抗寒性的选育目标，将剩余部分的F1代以及后续的各代种子均播种于鉴定种子抗寒性能的抗寒鉴定圃中是本领域的常规选择。另外，对比文件1公开的新品种具有高油的特征特性，本领域技术人员在进行经济性状考察时，同时兼顾含油率高的特性并作为具体选育目标是可以合理预期的。而为了保证选育品种的纯度，根据具体情况选择合适的自交代数，以及在F3代开始考察经济性状优良以及含油率高的选育目标，并按照该权利要求步骤2）的方法重复从而得到F6代，并基于F6代进行株系比较并选择优良株系获得最终的新品种是本领域的常规技术手段。因此，权利要求1相对于对比文件1与本领域普通技术知识的结合是显而易见的，不具有突出的实质性特点，不具有创造性。由于在对比文件1公开的品种具有可抗-28℃极端低温（落在上述权利要求自然条件温度-20～-30℃以及极端低温-27～-32℃数值范围内）的品种特性基础上，本领域技术人员根据该抗寒温度品种特性，结合外界温度条件以及超强抗寒选育目标，具体选择相应的室外冬季自然条件下的低温以及鉴定圃内极端低温温度范围是容易实现的，因此从属权利要求2-4也不具有专利法第22条第3款的规定的创造性。
申请人甘肃农业大学（下称复审请求人）对上述驳回决定不服,于2018年01月25日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了权利要求书全文替换页（共2页4项）。相对于驳回决定所针对的权利要求书，所作修改在于：根据说明书第[0016]和[0025]段记载的内容，在权利要求1的步骤（3）中增加了特征“选择越冬率在80%以上的系统”，根据说明书第[0021]和[0032]段记载的内容，在权利要求1的步骤（6）中增加了特征“所述超强抗寒冬油菜在-31.6℃的条件下能安全越冬”。复审请求人认为：（1）权利要求1与对比文件1的区别特征包括：①双亲的选择不同、②F1代的处理方式不同、③最终选育出的超强抗寒冬油菜能够在-31.6℃的条件下能安全越冬，以及④F3代的选择标准不同。从而，权利要求1解决的技术问题主要是：提供一种超强抗寒高产高油白型冬油菜品种的育种方法，能够选育适应北方严寒自然条件的冬油菜品种。（2）对于区别特征①，权利要求1是“以冬性白菜型冬油菜品种做母本，以冬性白菜型冬油菜丰产品种做父本”，对比文件1是“选择强抗寒性品种‘延油2号’作母本，丰产性优良品种作父本”。不同的父母本的最优播种期存在差别，并且，早熟品种做亲本时会导致后代抗寒性显著降低。（3）对于区别特征②，权利要求1将部分F1代置于-15℃低温人工气候室冷冻120h后解除低温胁迫，然后置于自然条件越冬，对比文件1中是采用大田低温胁迫，前者是剧烈变化的，而后者是缓慢而渐进的，并且-15℃已经低于常规的植物耐寒极限（-7～-8℃）。（4）对于区别特征③，通常情况下植物的承受温度为-28～20℃，权利要求1的-31.6℃已经超过该温度下限3℃多，具有明显的改良效果，说明书中记载了现有冬油菜品种都不能在该温度下越冬。（5）对于区别特征④，权利要求1对F3代的选择标准只有“越冬率在80％以上”，而对比文件1同时衡量了生育期、越冬率、抗寒性等指标，其最后育种的结果必然存在差异。综上，权利要求1具备创造性，相应地，从属权利要求2-4也具备创造性。
复审请求时新修改的权利要求1如下：
“1. 一种超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法，其特征在于，该育种方法具体按以下步骤进行：
1)以冬性白菜型冬油菜品种做母本，以冬性白菜型冬油菜丰产品种做父本，杂交得到F1代；
2)将部分F1代置于-15℃低温人工气候室冷冻120h，然后逐渐解除低温胁迫，在室外冬季自然条件下越冬，收获存活抗寒单株；
将剩余部分的F1代播种于鉴定种子抗寒性能的鉴定圃，自然条件下越冬，收获存活抗寒单株；
存活抗寒单株为F2代；
3)将步骤2)获得的F2代按单株播种于抗寒鉴定圃中，每个单株为一个株系，自然条件下越冬，选择越冬率在80％以上的系统，收获安全越冬单株，得F3代；
4)将F3代中经济性状优良和含油率高的单株按步骤2)的方法得F4代，将F4代中经济性状优良和含油率高的单株，按步骤2)的方法得F5代，将F5代中经济性状优良和含油率高的单株，按步骤2)的方法得F6代；
6)从F6代开始进行株系比较，选择优良株系进入鉴定圃，获得超强抗寒高产高油的白菜型冬油菜新品种；
所述超强抗寒冬油菜在-31.6℃的条件下能安全越冬。”
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年02月11日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，首先，本申请没有限定亲本的具体品种，对比文件1公开的双亲满足权利要求1的方法对父母本的要求。其次，人工气候室具有利于控制温度的优点，本领域技术人员可以根据具体情况，经过有限的试验选择将部分F1代 置于-15℃低温人工气候室冷冻120h，然后逐渐解除低温胁迫，再在室外自然条件下越冬并收获存活抗寒单株。对于复审请求人所述的本申请前期人工气候室低温胁迫与对比文件1大田低温胁迫的区别，其均是低温处理，只是低温处理的方式不同，虽然在温度上有所区别，但为了达到更好的抗寒性效果，最终得到更加抗寒的新品种，基于大田中温度不易于控制的缺点，同时充分考虑超强抗寒品种选育时的低温选育目标，在前期处理时通过能够控制温度的人工气候室降低处理温度是本领域技术人员可以合理采用的技术手段。同时，既然是选择超强抗寒品种，在对比文件1公开了育种目标为可抗-28℃左右极端低温的情况下，证明其在如此低的温度下完全可以存活，植株不会因为低温而冻死，并不同于申请人所述的通常植物的耐寒极限，而-15℃高于该温度，在选择易于调控的人工气候室之后，经过本领域的有限的试验完全可以选择出该温度，并且申请文件中也没有任何记载这种温度以及处理时间的选择以及处理方法所带来的预料不到的技术效果。另外，对于抗寒目标具体的温度以及越冬率的选择请参见本审查意见书中第1条的内容。对于选择标准，当确定了抗寒性目标为主要目标后，其他目标的选择是本领域技术人员的按需选择，且本申请权利要求1中明确记载了选择的F3代经济性状优良以及含油率高，说明其并不仅仅进行了抗寒性选择，即使选择目标不同也无法表明本申请相对于对比文件1选择范围更大。因而认为本申请不具备创造性，坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
复审请求人于2019年04月24日再次提交了权利要求书全文替换页（共2页4项），与提出复审请求时提交的权利要求书相比，所作修改在于：将权利要求1的“步骤6）”修改为“步骤5）”，并根据说明书实施例1和2中记载的内容，将“所述超强抗寒冬油菜在-31.6℃的条件下能安全越冬”修改为“最终筛选出在-31.6℃的条件下能安全越冬的超强抗寒冬油菜”。
新修改的权利要求1如下：
“1. 一种超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法，其特征在于，该育种方法具体按以下步骤进行：
1)以冬性白菜型冬油菜品种做母本，以冬性白菜型冬油菜丰产品种做父本，杂交得到F1代；
2)将部分F1代置于-15℃低温人工气候室冷冻120h，然后逐渐解除低温胁迫，在室外冬季自然条件下越冬，收获存活抗寒单株；
将剩余部分的F1代播种于鉴定种子抗寒性能的鉴定圃，自然条件下越冬，收获存活抗寒单株；
存活抗寒单株为F2代；
3)将步骤2)获得的F2代按单株播种于抗寒鉴定圃中，每个单株为一个株系，自然条件下越冬，选择越冬率在80％以上的系统，收获安全越冬单株，得F3代；
4)将F3代中经济性状优良和含油率高的单株按步骤2)的方法得F4代，将F4代中经济性状优良和含油率高的单株，按步骤2)的方法得F5代，将F5代中经济性状优良和含油率高的单株，按步骤2)的方法得F6代；
5)从F6代开始进行株系比较，选择优良株系进入鉴定圃，获得超强抗寒高产高油的白菜型冬油菜新品种；
最终筛选出在-31.6℃的条件下能安全越冬的超强抗寒冬油菜。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审程序中，复审请求人于2019年04月24日提交了权利要求书全文替换页（共2页4项）。经审查，所作修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定。因此，本复审通知书依据的审查文本为：申请日2015年06月12日提交的说明书摘要、摘要附图、说明书附图图1-图4，2015年07月14日提交的说明书第1-5页（即第1-32段），以及2019年04月24日提交的权利要求第1-4项。
专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，如果一项发明相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，同时现有技术中没有给出将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决该发明实际解决的技术问题的启示，并且发明产生了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
具体到本案，权利要求1请求保护一种超强抗寒高产高油白菜型冬油菜品种的育种方法。对比文件1公开了（参见对比文件1的摘要，正文1.2-2.1节，4节）选育强抗寒性白菜型冬油菜陇油9号的方法，包括：（1）2001年4月下旬，以强抗寒性白菜型冬油菜延油2号为母本，以丰产性白菜型冬油菜天油2号为父本杂交，（2）秋季播种F1，次年选择收获280个优良单株；（3）2002年秋季播种280个单株的F2种子，2003年根据早熟性和经济性入选104个系统；（4）2003年秋季在靖远播种104个中选系统，2004年4月下旬在靖远进行田间评选，对生育期、越冬率、抗寒性等指标进行评价，根据早熟性和经济性入选50个系统；（5）秋季在靖远播种50个系统，2005年夏选出早熟、农艺性状、产量、抗性均优的25个系统；（6）2005-2007年，在靖远、酒泉等地进行25个品系产量鉴定试验与抗寒性鉴定试验，筛选出早熟、农艺性状、产量、抗性均优的品系GSY-1-1；（7）2008-2010年，GSY-1-1多点区试。对比文件1还记载了（参见正文2.1节）所述方法是将杂交后代群体置于-25℃至-28℃的大田条件下自然越冬选择。所筛选出的陇油9号是一株高产、早熟的强抗寒性白菜型冬油菜品种，能够适应-20℃至-27℃的极端低温，能够在例如新疆乌鲁木齐、青海民和等高寒高海拔地区正常栽培种植，并且具有比亲本更高的产量。
由此可见，权利要求1与对比文件1的区别特征在于:（1）权利要求1的步骤2）中将“部分F1代置于-15℃低温人工气候室冷冻120h，然后逐渐解除低温胁迫”后再在自然条件下越冬，对比文件1的F1代都是直接在大田条件下自然越冬。（2）权利要求1的步骤4）中F4至F6代的选择标准都是经济性状优良和含油率高，同时隐含了能安全越冬；对比文件1的F4代的选择标准是生育期、越冬率、抗寒性，F5至F6代的选择标准是早熟、农艺性状、产量、抗性均优。（3）权利要求1最终选择在-31.6℃下能安全越冬的冬油菜，而对比文件1筛选出的陇油9号能够适应-20℃至-27℃的低温。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是：如何筛选能够耐受更低温度的冬油菜品种。
关于区别特征（1），对比文件1是将F1代直接种植在大田条件下自然越冬，没有教导对F1代先使用低温人工气候室，再逐渐解除低温胁迫，之后置于室外冬季自然条件下越冬的处理步骤，也没有教导低温人工气候室所使用的具体温度（-15℃）和冷冻时间（120h）。此外，也没有证据表明在该时间节点使用-15℃低温人工气候室有利于选育冬油菜是本领域的公知常识。关于区别特征（2），虽然对比文件1对F4-F6代的选择标准与权利要求1的方案有所不同，但其都包括在自然条件下能够安全越冬这一性状。并且，作为经济作物，获得具有良好经济价值的植株也是本领域技术人员必然需要考虑的需求。而对比文件1和权利要求1所筛选的经济性状，如含油率、生育期、早熟性、产量等，虽然有所不同，但都是本领域在冬油菜育种中常规考虑的性状。关于区别特征（3），对比文件1选育出的陇油9号能够适应-20℃至-27℃的极端低温。由于对比文件1记载的选育方法中使用的最低温度仅为-28℃，明显高于-31.6℃，本领域技术人员也不能合理预期该方法能够筛选出耐受-31.6℃低温的冬油菜。由此可见， F1代冬油菜在大田自然越冬前经过-15℃人工低温冷冻120h后，能够从中产生出可以耐受更低温度的性状，并最终被选育形成耐低温品种，其所耐受的最低温度能够比对比文件1选育的品种低3℃以上，具有预料不到的技术效果。因此，对比文件1本身和其他现有技术（包括本领域公知常识在内）都没有给出将上述区别特征用于对比文件1最终获得权利要求1的启示，并且权利要求1的技术方案所产生的技术效果对于本领域技术人员而言是难以预见的。因此，权利要求1具有突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法第22条第3款的规定。
驳回决定中认为：对比文件1所选育能够耐受-28℃左右低温的冬油菜（陇油9号）落入权利要求1所述的“超强抗寒高产高油的白菜型冬油菜新品种”的范围内。
对此，合议组认为，修改后的权利要求1限定了所述方法最终筛选出的超强抗寒冬油菜是能在-31.6℃的条件下安全越冬的冬油菜。而对比文件1公开的方法中使用的最低温度为-28℃，因此没有证据表明陇油9号及其他通过所述方法筛选的冬油菜品种“能在-31.6℃的条件下安全越冬”，因而不落入权利要求1所述的“超强抗寒高产高油的白菜型冬油菜新品种”的范围内。
驳回决定和前置审查意见中还认为：由于低温人工气候室具有利于控制温度的优点，因此本领域技术人员容易在希望提高作物耐寒性时想到对部分F1代使用低温人工气候室。
对此，合议组认为，本申请说明书已经记载了在冬油菜育种的F1代筛选中结合使用低温人工气候室和大田越冬，能够提高冬油菜后代的耐寒性状，最终产生能在-31.6℃的条件下安全越冬的冬油菜品种。本领域技术人员并不能根据人工气候室的温度可控和稳定就预见到该技术效果，因而也并没有动机在常规的育种方法中额外增加使用低温人工气候室的步骤。
驳回决定和前置审查意见中还认为：-15℃高于陇油9号可以耐受的-28℃左右的低温，说明对比文件1的方法使用该温度不会冻死待筛选的冬油菜，因而本领域技术人员可以通过常规实验获得-15℃冷冻120h的参数设定。
对此，合议组认为：由于本领域技术人员没有动机在对比文件1的育种方法中使用低温人工气候室，因而也不存在通过常规实验获得所述参数组合的必要条件。并且，即使使用低温人工气候室，本领域技术人员的常规思路应该是模拟预期种植冬油菜地区的自然温度条件，来选育适合在所述条件下生长的品种。而不是使用显著更低的温度。由此可见，-15℃和120h的参数组合对本领域技术人员而言不是显而易见的，且其所产生的技术效果对本领域的技术人员来说，是难以预见或猜测的。
基于相同的理由，也不能显而易见地得出本申请权利要求2-4所请求保护的技术方案。因此，驳回决定和前置审查意见中认为本申请权利要求1-4不具有创造性的理由都不成立。
综上所述，复审请求人已经通过权利要求的修改，克服了驳回决定和前置审查意见书中指出的所有缺陷。
基于上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
撤销国家知识产权局于2017年10月30日对本申请作出的驳回决定。由国家知识产权局原审查部门在本复审请求审查决定所针对的文本的基础上对本发明专利申请继续进行审查。
如对本复审请求审查决定不服,根据专利法第41条第2款的规定,复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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