发明创造名称：用于增强青贮饲料在瘤胃中消化和发酵的含酵母青贮饲料接种物
外观设计名称：
决定号：191192
决定日：2019-09-26
委内编号：1F238654
优先权日：2012-06-12
申请（专利）号：201380031097.6
申请日：2013-06-11
复审请求人：先锋国际良种公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：刘洋
合议组组长：汪建斌
参审员：王佩兰
国际分类号：A23K3/00,A23K3/03,A23K1/18,A23K1/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第33条
决定要点
：如果修改后的技术方案在原始说明书和权利要求书中没有记载，本领域技术人员也无法从原申请文件中直接地、毫无疑义地确定，则该修改超范围。
全文：
本复审请求涉及申请号为201380031097.6，名称为“用于增强青贮饲料在瘤胃中消化和发酵的含酵母青贮饲料接种物”的发明专利申请。申请人为先锋国际良种公司。本申请的申请日为2013年06月11日，优先权日为2012年06月12日，公开日为2015年05月20日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年08月10日，以权利要求1修改超范围，不符合专利法第33条的规定为由发出驳回决定。驳回决定所依据的文本为2017年04月17日提交的权利要求第1-6项，2014年12月12日国际申请进入中国国家阶段时提交的说明书第1-11页（即第1-72段）和说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种组合物，包含：酵母菌株、细菌菌株布氏乳杆菌(L.buchneri)，青贮前植物材料和合适的载体，其中所述布氏乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力，其中所述酵母菌株是如下中的一种或多种：以专利保藏号NRRL Y-50734保藏的酿酒酵母(Saccharomyces cerevisiae)菌株YE206；以专利保藏号NRRL Y-50735保藏的酿酒酵母(S.cerevisiae)菌株YE1241；或以专利保藏号NRRL Y-50736保藏的酿酒酵母(S.cerevisiae)菌株YE1496。
2. 根据权利要求1所述的组合物，进一步包含选自如下中的一种或多种细菌菌株：植物乳杆菌(Lactobacillus plantarum)、消化乳杆菌(L.alimentarius)、卷曲乳杆菌(L.crispatus)、类消化乳杆菌(L.paralimentarius)、短乳杆菌(L.brevis)或屎肠球菌(Enterococcusfacium)以及它们的混合物。
3. 根据权利要求2所述的组合物，其中所述细菌菌株包括如下中的一种或多种：LP286、LP329、LP7109以及它们的混合物。
4. 根据权利要求1所述的组合物，其中所述组合物含有约101至约1010个所述酵母菌株的活生物体/克青贮前植物材料。
5. 根据权利要求4所述的组合物，其中所述组合物含有约103至约106个所述酵母菌株的活生物体/克所述青贮前植物材料。
6. 根据权利要求1所述的组合物，其中所述细菌菌株包括如下中的一种或多种：LN4017、LN4637或LN5689以及它们的混合物。”
驳回决定认为：权利要求1新增了“所述布氏乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力”，而原说明书和权利要求书均没有记载布氏乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力，修改后的技术方案既未明确地记载在原说明书和权利要求书中，也不能由原说明书和权利要求书所记载的内容直接地、毫无疑义地确定，修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第33条的规定。驳回决定还在其他说明部分进一步指出，假设申请人删除所述布氏乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力，修改后的权利要求1-6也不具备专利法第22条第3款规定的创造性，具体理由是：对比文件3（WO2011050478 A1，公开日为2011年05月05日）公开了一种青贮饲料（参见对比文件3的说明书第2-3、5-6页）。权利要求1请求保护的技术方案和对比文件3相比，区别技术特征为，权利要求1还包含载体，限定了酵母的种类；基于上述区别技术特征，权利要求1请求保护的技术方案实际解决的技术问题为：如何提供一种有氧稳定的，增强发酵的青贮饲料接种物。对于本领域技术人员而言，添加合适的载体以便菌种生长和发酵为常规手段。至于酵母的种类，对比文件2（CN101946853 A，公开日为2011年01月19日）公开了将发酵制的植物乳杆菌、干酪乳杆菌、产朊假丝酵母和酿酒酵母以质量比例为1∶(0.5-2)∶(0.5-2)∶(0.5-2)混合，以湿重计，制备混合菌发酵剂，微生物青储混合菌发酵剂制作青储饲料的工艺，实施例2发酵和饲喂结果表明纤维素含量降低、蛋白质含量增加，牛食用后，产奶量提高10％，羊犊日增重提高10％（参见对比文件2说明书第2-3页），基于上述启示，本领域技术人员有动机将对比文件3中酵母替换成本领域任意的酿酒酵母菌或在对比文件3酵母的基础上再添加酿酒酵母，如专利保藏号NRRL Y-50734保藏的酿酒酵母菌株YE206、专利保藏号NRRL Y-50735保藏的酿酒酵母菌株YE1241、专利保藏号NRRL Y-50736保藏的酿酒酵母菌株YE1496，本领域技术人员可根据需要常规的选择其中的一种或多种；因此，权利要求1不具备创造性。权利要求2-6的附加技术特征或者已在对比文件3中被公开，或者属于公知常识，因此同样不具备创造性。
申请人先锋国际良种公司（下称复审请求人）对上述驳回决定不服,于2017年11月27日向国家知识产权局提出了复审请求，但没有对申请文件进行修改。复审请求人认为：1)关于修改超范围，本申请说明书第1页背景部分和实施例2中可以直接地、毫无疑义地得出该特征。2)关于创造性，对比文件2-3都没有具体公开本发明保藏的酵母菌株，也没有给出启示，从何种来源可以分离得到本申请的酵母菌株；对比文件2的技术方案中必须同时包含四种菌，没有具体公开仅含有酿酒酵母和细菌的组合；本申请在说明书中记载了现有技术中教导布氏乳杆菌和酵母之间彼此不相容，并且此观点也在附件1-7中得到了证实；本申请是意外地发现了能与酵母相容的布氏乳杆菌；依据本申请说明书实施例2的记载可知，本申请保藏的酵母菌株与细菌菌株的组合使得本发明的组合物取得了预料不到的技术效果，如回收活酵母，未改变总酵母计数，增加有氧稳定性。复审请求人随复审请求书提交了如下附件：
附件1：WILLIAM BUTHERFORD博士的声明，英文，复印件，共2页
附件2：“Fermentation and aerobic stability of corn silage inoculated with Lactobacillus buchneri”, Fernanda Garvalho Basso等，R.Bras.Zootec.,2012年第41卷第7期，第1789-1794页,英文，复印件，共6页。
附件3：“The effect of Lactobacillus buchneri, with or without homofermentative lactic acid bacteria, on the fermentation, aerobic stability and ruminal degradability of wheat, sorghum and maize silages”,I.filya, Journal of applied microbiology,2003年第95卷，第1080-1086页，英文，复印件，共7页。
附件4：“Effects of different bacterial inoculants on the fermentation and aerobic stability of whole-plant corn silage”, Jianzhong shi等，African Journal of Agricultural Research, 2012年1月第7卷第2期，第164-169页，英文，复印件，共6页。
附件5：“The effects of various antifungal and additives on the fermentation and aerobic stability of corn silage”,D.H.Kleinschmit等，J.Dairy Sci, 2005年第88卷，第2130-2139页，英文，复印件，共10页。
附件6：“The role of Lactobacillus buchneri in forage preservation”, Michaela Holzer等，Trends in Biotechnology,2003年6月第21卷第6期，第282-287页，英文，复印件，共6页。
附件7：“Fermentation characteristics and aerobic stability of grass silage inoculated with Lactobacillus buchneri, with or without homofermentative lactic acid bacteria”,F.Driehuis等，Grass and Forage Science, 2001年第56卷，第330-343页，英文，复印件，共14页。
经形式审查合格，国家知识产权局于2017年12月07日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，1）关于修改超范围：申请人根据说明书实施例2记载的“活接种物酵母细胞在青贮饲料开窖时回收”，在权利要求1中新增特征“布氏乳杆菌不实质降低酿酒酵母活力”。然而实施例2记载的是植物乳杆菌LP286与酿酒酵母共同青贮对青贮饲料稳定性的影响，并不是布氏乳杆菌，另外，活接种物酵母细胞在青贮饲料开窖时回收仅仅只能表明青贮结束后还有存活的酿酒酵母，植物乳杆菌部分抑制或者不抑制酵母生长，青贮结束后均会存在活酵母，本申请说明书其它部分也没有记载布氏乳杆菌不实质降低酵母活力，说明书背景技术介绍的也是布氏乳杆菌会减少而不是全部杀死酵母菌群，减少即为部分抑制。因此，权利要求1的修改超范围。2）关于创造性：申请人声称本发明解决的技术问题为布氏乳杆菌和酵母共混发酵，而不实质影响酵母活力的问题；但根据本发明说明书和实施例的记载，不能得出申请人解决了上述问题。首先本申请说明书没有任何记载布氏乳杆菌和酵母混合青贮不影响酵母活力的内容，且本申请原始申请文件对细菌的记载可以为植物乳杆菌、布氏乳杆菌、消化乳杆菌、卷曲乳杆菌、类消化乳杆菌、短乳杆菌、屎肠球菌等；本申请实施例1-3均没有涉及布氏乳杆菌的试验，本发明仅仅只是提供一种酿酒酵母和布氏乳杆菌共同青贮的方法，而该方法已经被对比文件3公开，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2018年10月09日向复审请求人发出第一次复审通知书，指出：1）本案中，2017年04月17日提交的权利要求1中新增了技术特征“其中所述布氏乳杆菌不实质降低酵母菌株的活力”，该技术特征实际上是限定布氏乳杆菌与酵母菌株组合的有益效果。然而该技术特征并未直接记载于原说明书或权利要求书中；且说明书中也未提供任何相关实验以说明或确定该有益效果，修改后的权利要求1也不能由原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定。因此权利要求1修改超范围，不符合专利法第33条的规定。权利要求2-6分别直接或间接引用了权利要求1，同样存在修改超范围的缺陷，不符合专利法第33条的规定。2）假设复审请求人在答复复审通知书时重新提交经修改的权利要求书，删除权利要求1中的技术特征“其中所述布氏乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力”，权利要求1-6相对于对比文件3（参见说明书第3页第1-4行、说明书第3页第9-11行、说明书第6页第11-16行、说明书第5页第28-31行）和对比文件2（参见权利要求1-2，说明书0004、0005、0012-0015段）和本领域普通技术知识、常规技术手段的结合也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
复审请求人于2019年01月23日提交了意见陈述书和经修改的权利要求书（共1页6项），所做修改之处主要在于将权利要求1中的“布氏乳杆菌”修改为“植物乳杆菌”，并且删除权利要求2中的植物乳杆菌。经修改的权利要求1-2如下：
“1. 一种组合物，包含：酵母菌株、细菌菌株植物乳杆菌(Lactobacillus plantarum)、青贮前植物材料和合适的载体，其中所述植物乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力，其中所述酵母菌株是如下中的一种或多种：以专利保藏号NRRL Y-50734保藏的酿酒酵母(Saccharomyces cerevisiae)菌株YE206；以专利保藏号NRRL Y-50735保藏的酿酒酵母(S.cerevisiae)菌株YE1241；或以专利保藏号NRRL Y-50736保藏的酿酒酵母(S.cerevisiae)菌株YE1496。
2. 根据权利要求1所述的组合物，进一步包含选自如下中的一种或多种细菌菌株：消化乳杆菌(L.alimentarius)、卷曲乳杆菌(L.crispatus)、类消化乳杆菌(L.paralimentarius)、短乳杆菌(L.brevis)或屎肠球菌(Enterococcusfacium)以及它们的混合物。”
复审请求人认为：1）本申请的实施例2公开了酵母接种物对全株玉米青贮饲料的影响，并涉及三种酵母菌株和一种植物乳杆菌菌株LP286。本领域技术人员从实施例2，尤其是表1和2可以推断，“植物乳杆菌实质上不会降低酵母菌株的活力”。因此所述修改克服了关于修改超范围的反对意见。2）对比文件3既没有公开保藏的酵母菌株，也没有公开植物乳杆菌。显然，它不能用作最接近的现有技术来挑战本发明的创造性。
合议组继续审查，于2019年05月08日发出第二次复审通知书，指出：驳回决定和第一次复审意见通知书针对的权利要求1请求保护一种组合物，包含酵母菌株和细菌菌株布氏乳杆菌；2019年01月23日修改后的权利要求1请求保护一种组合物，包含酵母菌株和细菌菌株植物乳杆菌。将酿酒酵母菌株用于制备青贮饲料是已知的现有技术（具体可参见对比文件2的权利要求1-2）。而植物乳杆菌、布氏乳杆菌是不同的细菌菌株，修改后的技术方案与驳回决定和复审通知书针对的技术方案之间相同的技术特征是通过现有技术和本领域的普通技术知识和常规技术手段能够得到的，故修改后的权利要求1与驳回决定、第一次复审通知书针对的权利要求1之间不具备单一性。因此权利要求1的修改不符合专利法实施细则第61条第1款的规定，不能被接受。权利要求2-6引用权利要求1，基于同样的理由，权利要求2-6的修改也不符合专利法实施细则第61条第1款的规定。合议组继续针对驳回决定和第一次复审通知书针对的审查文本进行审查，该权利要求1-6修改超范围，不符合专利法第33条的规定。即使删除了修改超范围的特征，修改后的权利要求1-6也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
针对第二次复审通知书，复审请求人于2019年08月23日提交了意见陈述书和经修改的权利要求书（共1页5项），所作修改是将第二次复审通知书针对的权利要求4的附加技术特征补入权利要求1。复审请求人认为：用植物乳杆菌代替布氏乳杆菌是为了克服驳回决定和复审通知书中指出的权利要求1-6修改超范围的缺陷；本领域技术人员从说明书实施例2可以推断出“植物乳杆菌实质上不会降低酵母菌株的活力”。修改后的权利要求书如下：
“1. 一种组合物，包含：酵母菌株、细菌菌株物种植物乳杆菌(Lactobacillusplantarum)、青贮前植物材料和合适的载体，其中所述植物乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力，其中所述酵母菌株是如下中的一种或多种：以专利保藏号NRRL Y-50734保藏的酿酒酵母(Saccharomycescerevisiae)菌株YE206；以专利保藏号NRRL Y-50735保藏的酿酒酵母(S.cerevisiae)菌株YE1241；或以专利保藏号NRRL Y-50736保藏的酿酒酵母(S.cerevisiae)菌株YE1496，其中所述组合物含有约101至约1010个所述酵母菌株的活生物体/克青贮前植物材料。
2. 根据权利要求1所述的组合物，进一步包含选自如下中的一种或多种细菌菌株：消化乳杆菌(L.alimentarius)、卷曲乳杆菌(L.crispatus)、类消化乳杆菌(L.paralimentarius)、短乳杆菌(L.brevis)或屎肠球菌(Enterococcusfacium)以及它们的混合物。
3. 根据权利要求2所述的组合物，其中所述细菌菌株包括如下中的一种或多种：LP286、LP329、LP7109以及它们的混合物。
4. 根据权利要求1所述的组合物，其中所述组合物含有约103至约106个所述酵母菌株的活生物体/克所述青贮前植物材料。
5. 根据权利要求1所述的组合物，其中所述细菌菌株包括如下中的一种或多种：LN4017、LN4637或LN5689以及它们的混合物。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
经审查，复审请求人于2019年08月23日提交了权利要求书（共1页5项），该权利要求书所作修改是为了克服驳回决定和第一次复审通知书所指出的缺陷，符合专利法实施细则第61条的规定。因此本复审决定针对的审查文本是：2019年08月23日提交的权利要求第1-5项，2014年12月12日国际申请进入中国国家阶段时提交的说明书第1-11页（即第1-72段）和说明书摘要。
关于专利法第33条
专利法第33条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
根据该款规定，如果修改后的技术方案在原始说明书和权利要求书中没有记载，且本领域技术人员也无法从原始申请文件中直接地、毫无疑义地确定，则该修改超范围。
具体到本案，修改后的权利要求1中的技术特征“所述植物乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力”在原说明书和权利要求书中没有直接记载。说明书实施例2公开了酵母接种物对全株玉米青贮饲料的影响，将三株酵母菌株YE206、YE1241、YE1496分别和一种植物乳杆菌菌株LP286组合使用并施加给草料，说明书表1、表2中示出了60天青贮后接种物对全株玉米青贮饲料和高水分玉米青贮饲料的计数结果。酵母接种未改变总酵母计数。然而，说明书中并未提供其他植物乳杆菌菌株与酵母菌株YE206、YE1241、YE1496接种物对青贮饲料的实验或计数结果。因此，基于说明书实施例2、表1-2的相关记载，在没有其他证据能证实所有植物乳杆菌菌株都具有和植物乳杆菌LP286相同的作用时，本领域技术人员不能直接地、毫无疑义地得出“植物乳杆菌不实质上降低酵母菌株的活力”这一特征和权利要求1的技术方案。因此权利要求1修改超范围，不符合专利法第33条的规定。
权利要求2-5是权利要求1的从属权利要求，同样修改超范围，不符合专利法第33条的规定。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人在答复第二次复审通知书的意见陈述书中所述，合议组认为：本申请实施例2涉及三种酵母菌株和一种植物乳杆菌菌株LP286，在缺乏其他试验证据的前提下，本领域技术人员不能直接地、毫无疑义地确定任何植物乳杆菌菌株都能获得不实质降低酵母菌株的活力的效果，因此复审请求人的意见不能克服本申请修改超范围的缺陷。
基于上述事实和理由，本案合议组作出如下复审决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年08月10日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服,根据专利法第41条第2款的规定,复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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