根据专利审查指南2010的规定，如果一项申请在一个权利要求中限定多个并列的可选择要素，则构成“马库什”权利要求。马库什权利要求是一类具有特殊撰写形式的权利要求，也是化学领域特有的一类权利要求，通常是基于相似的化学结构将具有相似活性的合理推测，对实施例化合物进行概括和归纳，进而在较大程度上拓展所要求保护的范围，因此马库什权利要求的撰写方式在化合物发明专利中广泛运用，其在整个化学领域中也占据高达30%的比例。那么，随之而来的就是要考虑采用马库什权利要求撰写形式所带来的宽范围保护与申请人实质所作出的技术贡献之间的平衡。在具体的审查实践中，除把握一般的审查原则外，更要站位本领域技术人员，基于化学领域、特别是马库什化合物的特殊性，准确把握马库什化合物的审查标准。
以专利号为ZL03108814.7、名称为“新型作为酪氨酸激酶抑制剂的稠合的喹唑啉衍生物”的无效宣告案例为例，其保护具有稠合的喹唑啉环的通式化合物，即属于一类标准的马库什化合物，该案涉及多个法条的审查，如下以其中最为典型的修改和创造性进行剖析。
一、关于修改
专利审查指南2010规定的关于修改的依据为原申请文件记载相应技术信息、或从所记载的信息中直接地、毫无疑义地确定的内容；在审查实践中，一般而言，对于其中的“直接地、毫无疑义地确定”的技术信息往往是明确且唯一的，但在马库什通式化合物中，基于马库什化合物本身的特殊特点，即存在多个取代基且各取代基具有多个定义，其往往存在多种修改结果的可能性，对于该特殊情形，只要基于说明书对于取代基的定义、实施例给出的技术信息能够直接地、毫无疑义地确定修改后的这些修改结果，这样的修改都将符合要求。如果实施例中绝大部分化合物的取代基均为某一种类型，那么实施例就给出了通式化合物的相应取代基为此类型的修改指引，应允许基于实施例对于取代基的定义修改为该类型。而且，这样的修改通常不会导致将申请日时未完成的发明内容补入专利文件中，不会导致申请人获得不正当的利益在上述无效案件中，争议焦点在于：在修改后的基团定义为原申请文件记载的大范围中的部分范围、同时实施例中记载的大部分化合物中相应基团定义都在修改后的部分范围内的情形下（如下图所示），是否会由于原申请文件没有明确记载所述基团定义的部分范围而导致修改超范围？
站位本领域技术人员的视角，考察在判断修改超范围时马库什化合物本身的特殊性，例如马库什化合物所涉及的多个取代基定义以及各定义之间的关系、实施例中相应具体化合物的分布以及总体趋势等等，在本案中，相应通式化合物所涉及到的多个取代基定义之间并非存在紧密关系，即其中某一定义的变化不会必然引发另一定义也随之变化，故在考虑该通式化合物是否修改超范围仅仅考虑该取代基定义本身是否修改超范围即可；进一步地，实施例所公开的具体化合物中相应取代基的定义绝大部分都为属于原基团定义范围内的某一类取代基，即使说明书中没有明确写明此类取代基，但本领域技术人员可以轻易地合理地将这些取代基进行直接地归类，那么实施例就给出了相应修改的指引，进而得出修改不超范围的结论。
在对于修改进行审查时，不能忽略专利法中关于修改的立法本意。实质上，审查过程中对修改进行限制最主要是保障“先申请原则”的实现，防止申请人在申请日后通过修改将申请时未完成的发明内容补入申请文件中以获得不正当的利益，进而导致损害公众利益。就本案而言，如上所述，修改后的基团定义范围不仅在原申请文件界定的范围之内，而且通过对原说明书公开内容的整体性和综合性的分析判断，实质上对该修改后的基团定义范围也有明确的指引，即有理由相信，这样的修改在原申请文件中有依据，其属于可以主张的正当权利范围。
二、关于创造性
在马库什化合物创造性的判断中，目前通常采用的标准是：结构上与已知化合物不接近的化合物，并有一定用途或者效果，可以认为其有创造性而不必要求其具有预料不到的用途或者效果；对于二种化合物在结构上是否接近，专利审查指南2010进一步规定，两种化合物结构上是否接近，与所在的领域有关，应当对不同的领域采用不同的判断标准。然而，在具体的审查实践中，在判断两种通式化合物本身是否接近、特别是在技术启示的判断中，是否能够基于现有技术公开的化合物来调整相应取代基的定义进而认为给出了技术启示是马库什化合物审查的重点和难点。
值得注意的是，由于实际的审查过程与真正的发明创造过程毕竟存在差距，在创造性判断中，会由于审查工作本身就是在申请日后阅读完发明来进行的特点、以及审案人员个体上与本领域技术人员在知识和能力方面的差异，进而在创造性技术启示的判断上主观化。因此，作为本领域技术人员在进行创造性技术启示的判断时，应当在整体审视本发明与现有技术各自的技术方案的基础上，基于申请日或优先权日之前的现有技术的状况，更重要的是还要把握当时该领域的技术发展的基本脉络和大致趋势，以此来考察申请日或优先权日之前作为该领域具备相应知识和能力的本领域技术人员有没有动机对现有技术进行改进、以及改进的程度是否能达到本发明的技术水平，以避免落入“事后诸葛亮”的错误判断。
在上述案例中，该专利与最接近的现有技术证据1的区别在于：权利要求1的喹唑啉的6、7位取代基成环A、所述环A为9至15元的、且具有特定杂原子的单环，而证据1为含相应杂原子的10元链状基团或5至8元的杂环。在药物活性方面，二者活性相当，并没有证据表明该专利相对于证据1取得了更优越的技术效果。若仅通过阅读该专利与证据1来判断有无改进的可能性的话，就这两个化合物本身的区别而言，无非是前者的两个取代基成9至15元的环、后者保持链状结构或者为5至8元环，而在化学领域，尤其在马库什化合物中，在母体结构不变的情形下，取代基变长或变短、取代基基团的替换、位置的差异、成环或不成环、闭合成环的环为大环或小环等似乎在马库什化合物结构的一般变形中都有出现，特别是在证据1中同时公开了10元链状基团或5至8元的环，似乎更有理由将10元链状基团封闭成环、进而得出其给出技术启示的结论。
然而，基于本领域技术人员的视角，通过准确理解该专利和证据1所公开的技术信息、以及广泛探求申请日前现有技术的发展状况，得出了与上述不同的结论。首先，通过深入分析该专利与证据1，可以获知，证据1所公开的化合物在相应位置为10元链状基团或5-8元杂环，而本专利在研究之初就已经对具有5-8元环的喹唑啉衍生物的现有技术有着充分的认识，其目的在于开发不同于现有技术、但具有类似活性的新化合物，相应的发明构思是通过形成较大的杂环来提供具有类似活性的新化合物，而证据1则关注的要么是小环、要么是链状基团，并未启示可以形成大环或者将长链状基团如10元链状基团成环，即在该具体技术领域中，证据1实际上并没有给出相应的技术教导或启示；其次，在站位本领域技术人员、准确理解申请日前现有技术的发展状况方面，在本案的审理过程中，从如下途径进行把握：其一，直观地通过阅读本专利背景技术公开的信息，发现除证据1外，其中所提及的其它现有技术所公开的化合物相应位置也均是5-8元杂环，而这些现有技术本身之间的差异在于其它基团的不同，可见，在申请日前该领域对于这类化合物的研究方向已经相对固化，与本专利所改进的化合物取代基不同，其研究热点或趋势在于化合物的其它取代基团；其二，在审查过程中，合议组就注意到，在本申请的申请日前，这类治疗肺癌的替尼类药物就已有众多品种在市场上销售，通过进一步了解这些市售产品的具体技术信息，知晓在该领域中一般技术发展状况确实与本发明的改进点存在差异。在此基础上，基于本领域技术人员对于取代基为小环和大环、链状基团和环状基团的差异对相应母体化合物带来的不同影响的判断，最终得出现有技术并未给出将小环扩展为大环、或者将长链状基团闭合成环的技术启示。
由此可见，关于作为判断者的本领域技术人员对相应技术领域的技术发展状况的把握，除直观地通过发明创造本身申请文件的记载，特别是背景技术中申请人主动提供的现有技术、通过检索获知的现有技术或当事人审查过程中所提供的用于对比的现有技术的信息外，还应当结合对不同途径获得的虽然不直接与发明本身相关、但能反映该领域技术发展水平的其它现有技术提供的信息，以此丰富本领域技术人员的认知，缩小实际的审案人员与理想状态的本领域普通技术人员的差异，进而使得在此基础上得出的结论更为客观化。
此外，作为本领域技术人员，要“准确读取”本发明和现有技术的信息，不能人为拓展或加工。证据1中明确公开的仅仅是取代基为10元链状基团或5至8元杂环，此时并不能想当然地将其延伸至在证据1本身同时公开了链状基团和环状基团的基础上，能够将相应链状基团成环或将相应环状基团扩展至与链状基团元数相当的大环基团，而是要在准确读取证据1公开信息的基础上、探究其实质，以此来明晰该最接近的现有技术与本发明要求保护的技术方案之间的差异，在此基础上，才能准确、客观地进行创造性判断。
马库什化合物作为化学领域特有且广泛存在的保护形式，在审查实践中，既要考虑其“共性”（即以一般审查标准去衡量），还需要重视其“个性”，充分考虑相应技术领域的特点，此时站位本领域技术人员显得尤为必要。把握实质、尊重事实，使得马库什化合物的审查结果切实反映发明创造的智慧贡献，最终满足客观公正的立法要求。（国家知识产权局专利复审委员会 兰琪）
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