发明创造名称：透明凝胶状化妆剂
外观设计名称：
决定号：183197
决定日：2019-07-02
委内编号：1F254443
优先权日：2012-01-23
申请（专利）号：201280065803.4
申请日：2012-11-27
复审请求人：株式会社大赛璐
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：丁伟
合议组组长：张恺佳
参审员：刘鹏
国际分类号：A61K8/37，A61K8/06，A61K8/34，A61K8/92，A61Q5/00，A61Q19/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其所要解决技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，并且发明所获得的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201280065803.4，名称为“透明凝胶状化妆剂”的发明专利申请。申请人为株式会社大赛璐。本申请的申请日为2012年11月27日，优先权日为2012年01月23日，公开日为2014年09月03日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门以权利要求1-2不具备专利法第22条第3款规定的创造性为由，于2018年03月07日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为2014年07月02日进入中国国家阶段时提交的国际申请的中文译文的说明书第1-83段（即第1-9页）、说明书摘要以及2017年10月23日提交的权利要求第1-2项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种透明凝胶状化妆剂，其为混合水相(A)和油相(B)而得到的凝胶状化妆剂，其中，水相(A)、油相(B)分别含有下述成分，且20℃时水相(A)和油相(B)的折射率之差为±0.05以内，
水相(A)中所含的成分：
聚甘油脂肪酸酯、
多元醇、以及
水；
其中，所述凝胶状化妆剂(100重量％)中的聚甘油脂肪酸酯的配合量为0.1～5.0重量％，
所述聚甘油脂肪酸酯含有下述式(1)所示的聚甘油单脂肪酸酯，且HLB为10.0以上、单酯化率为30％以上，其中，所述式(1)所示的聚甘油单脂肪酸酯为单月桂酸十甘油酯，
RC(＝O)O-(C3H6O2)n-H (1)
式中，R表示碳原子数11～17的脂肪族烃基，n表示甘油的聚合度，为10以上的整数；
油相(B)中所含的成分：
20℃时折射率为1.30～1.50的油。
2. 根据权利要求1所述的透明凝胶状化妆剂，其中，以5～25重量％的比例含有水相(A)，以75～95重量％的比例含有油相(B)。”
驳回的具体理由为：
权利要求1请求保护一种透明凝胶状化妆剂，对比文件1（JP 2000212040A，公开日期为2000年08月02日）公开了一种透明凝胶化妆品，权利要求1相对于对比文件1的区别在于聚甘油单脂肪酸酯的种类与含量不同，权利要求1限定了聚甘油单脂肪酸酯为单月桂酸十甘油酯，对比文件1公开的是单肉豆蔻酸十甘油酯和单异硬脂酸十甘油酯，且权利要求1限定了单酯化率为30％以上，聚甘油单脂肪酸酯配合量为0.1～5.0重量％。基于上述区别，本申请实际解决的技术问题是提供一种相似的配方。而对比文件1还公开了：本发明使用聚甘油脂肪酸酯是平均聚合度3以上的聚甘油，碳数8-22的饱和或不饱和脂肪酸中选择一种或2种以上的脂肪酸和酯，上述的聚脂肪酸甘油酯最好是在1-20%使用，实施例1-10所公开的透明化妆品组合物中聚脂肪酸甘油酯用量在0.8-28.7%之间（参见对比文件1说明书第11-12段）。本领域技术人员在对比文件1公开了单肉豆蔻酸和异硬脂酸的情况下，为了丰富产品种类，以及对产品进行优化，有动机对碳原子数8-22的其他脂肪酸的十甘油酯进行筛选，且能够预期碳原子数不同的脂肪酸聚甘油酯之间性质会略有不同，从而容易想到根据聚甘油单脂肪酸酯的种类、组合物中其他组分的特点等实际情况通过简单的筛选实验对其含量及种类进行筛选。本申请实施例5也同样采用了对比文件1中的肉豆蔻酸十甘油酯，该实施例的效果和使用月桂酸十甘油酯的实施例1并无显著差异。另外，虽然对比文件1没有公开具体的单酯化率，但是对比文件1中公开的单脂肪酸聚甘油酯，而非普通脂肪酸甘油酯，本领域技术人员根据市售单脂肪酸聚甘油酯的单酯化率，通过常规的试验就能确定单酯化率低于何种范围则不适用。权利要求2进一步限定了水相为5～25重量％、油相为75～95重量％，该技术特征也已经被对比文件1公开，因此权利要求1-2均不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人株式会社大赛璐（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年06月22日向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了修改后的权利要求书，共1页2项权利要求。复审请求人认为：对比文件1中涉及的透明凝胶状组合物是用于清洁品，不同于用于护肤化妆剂、护发化妆剂的用途的本申请；本申请与对比文件1解决的技术问题不同；本发明的优异效果可以通过本申请的实施例而得到证明，例如不含链状聚硅氧烷的实施例1与满足本申请技术构成的实施例2、4-8相比，水相与油相的折射率之差大，透明性不良，同样不含链状聚硅氧烷的实施例3与实施例2、4-8相比，用后感不良，有发粘或出油现象；对比文件1并没有相对于皮肤毛发融合难易度的记载，因此，从对比文件1的技术内容出发，不可能想到将其中涉及的透明凝胶状组合物用于浸透至皮肤、毛发而进行保养的用途。复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1. 一种透明凝胶状化妆剂的作为护肤化妆剂、护发化妆剂的用途，其为混合水相(A)和油相(B)而得到的凝胶状化妆剂，其中，水相(A)、油相(B)分别含有下述成分，且20℃时水相(A)和油相(B)的折射率之差为±0.05以内，
水相(A)中所含的成分：
聚甘油脂肪酸酯、
多元醇、以及
水；
其中，所述聚甘油脂肪酸酯含有下述式(1)所示的聚甘油单脂肪酸酯，且HLB为10.0以上、单酯化率为30％以上，
RC(＝O)O-(C3H6O2)n-H (1)
式中，R表示碳原子数11～17的脂肪族烃基，n表示甘油的聚合度，为10以上的整数；
油相(B)中所含的成分：
20℃时折射率为1.30～1.50的链状聚硅氧烷。
2. 根据权利要求1所述的透明凝胶状化妆剂的作为护肤化妆剂、护发化妆剂的用途，其中，以5～25重量％的比例含有水相(A)，以75～95重量％的比例含有油相(B)。”
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年06月28日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，首先，护肤、护发化妆剂是上位概念，皮肤、头发清洁类产品也属于护肤、护发化妆剂；其次，对比文件1没有给出该凝胶剂只能用于洗去型产品而不能用于滞留型产品的相反启示，透明凝胶产品是常见的化妆品类型，本领域技术人员基于该凝胶剂的优点，根据需要有动机将其制备成不同用途的化妆品；本申请共有8个实施例，在水相、油相折射率差、使用感方面均有一定差别，并不能够得出基于链状聚硅氧烷的使用可以使组合物性能优异的结论。因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年02月15日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1-2相对于对比文件1不具备专利法第22条第3款规定的创造性，并针对复审请求人的复审意见，给出如下合议组意见：首先，护肤、护发化妆剂是上位概念，皮肤、头发清洁类产品也可能由于其中含有的具有护肤、护发功效的原料而属于护肤、护发化妆剂；其次，对比文件1也没有给出该凝胶剂只能用于洗去型产品而不能用于滞留型产品的相反启示，透明凝胶产品是常见的化妆品类型，本领域技术人员基于该凝胶剂的优点，根据需要有动机将其制备成不同用途的化妆品；第三，本申请共有8个实施例，在水相与油相折射率之差、使用感方面均有一定差别，并不能够得出基于链状聚硅氧烷的使用可以使组合物性能优异的结论，例如其中的实施例1和比较例1，仅仅是将液体石蜡换成二苯基聚硅氧烷，但是效果反而变差。
复审请求人于2019年04月01日提交了意见陈述书，以及新修改的权利要求书，共1页2项权利要求。所作修改为将权利要求1中的“式（1）所示的聚甘油单脂肪酸酯”具体限定为“单月桂酸十甘油酯”，并将其单酯化率进一步限定为“30-82.1%”，复审请求人认为：首先，对比文件1的实施例仅记载了包含单硬脂酸十甘油酯等聚甘油脂肪酸酯的透明凝胶状化妆品，完全没有关于单酯化率为30-82.1%的包含单月桂酸十甘油酯的聚甘油脂肪酸酯的记载，也没有相关技术启示；其次，通过将本申请说明书的实施例2、4与比较例1加以比较可以明确在符合本发明的技术构成的情况下，在透明性、延展性良好度、融合难易度、用后感的各方面均取得理想的技术效果，因此，本申请具备创造性。
复审请求人答复复审通知书时，所提交的权利要求书如下：
“1. 一种透明凝胶状化妆剂的作为护肤化妆剂、护发化妆剂的用途，其为混合水相(A)和油相(B)而得到的凝胶状化妆剂，其中，水相(A)、油相(B)分别含有下述成分，且20℃时水相(A)和油相(B)的折射率之差为±0.05以内，
水相(A)中所含的成分：
聚甘油脂肪酸酯、
多元醇、以及
水，
其中，所述聚甘油脂肪酸酯含有单月桂酸十甘油酯，且HLB为10.0以上、单酯化率为30～82.1％；
油相(B)中所含的成分：
20℃时折射率为1.30～1.50的链状聚硅氧烷。
2. 根据权利要求1所述的透明凝胶状化妆剂的作为护肤化妆剂、护发化妆剂的用途，其中，以5～25重量％的比例含有水相(A)，以75～95重量％的比例含有油相(B)。”
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本的认定
复审请求人在答复复审通知书时，提交了新修改的权利要求书，共1页2项权利要求，经审查，所作修改符合专利法第33条以及专利法实施细则第61条第1款的规定，因此，本决定所针对的文本为：2014年07月02日进入中国国家阶段时提交的国际申请的中文译文的说明书第1-83段（即第1-9页）、说明书摘要以及2019年04月01日提交的权利要求第1-2项。
专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其所要解决技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，并且发明所获得的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
本案中，权利要求1请求保护一种透明凝胶状化妆剂作为护肤化妆剂、护发化妆剂的用途，对比文件1公开了一种透明凝胶化妆品，包含2.0%单肉豆蔻酸十甘油酯(HLB=14.8)，4.0%单异硬脂酸十甘油酯(HLB=13.7)，5.5%甘油，3.2%水，以及51%的三异辛酸甘油酯，25.5%的液体石蜡，8.5%的聚硅氧烷，水相和油相分别具有1.4491和1.4460的折射率，在20摄氏度时为透明凝胶，对皮肤具有舒适感以及稳定性好（参见对比文件1实施例10）。其中甘油、水等相当于水相，三异辛酸甘油酯、液体石蜡、聚硅氧烷为油相。同时对比文件1也公开了该透明凝胶状化妆剂作为清洁化妆剂使用，权利要求1相对于对比文件1的区别在于聚甘油单脂肪酸酯的种类与含量不同，权利要求1限定了所述聚甘油单脂肪酸酯含有单月桂酸十甘油酯，对比文件1公开的则是单肉豆蔻酸十甘油酯和单异硬脂酸十甘油酯，且权利要求1限定了单酯化率为30-82.1%聚甘油单脂肪酸酯配合量为0.1～5.0重量％，以及用途不同。基于上述区别，本申请实际解决的技术问题是提供一种相似的配方，并将其用于护肤护发化妆剂用途。然而，对比文件1还公开了：本发明使用聚甘油脂肪酸酯是平均聚合度3以上的聚甘油，碳数8-22的饱和或不饱和脂肪酸中选了1种或2种以上的脂肪酸和酯，上述的聚脂肪酸甘油酯最好是在1-20%使用，实施例1-10所公开的透明化妆品组合物中聚脂肪酸甘油酯用量在0.8-28.7%之间（参见对比文件1说明书第11-12段）。本领域技术人员在对比文件1公开了单肉豆蔻酸和异硬脂酸的情况下，为了丰富产品种类，以及对产品进行优化，有动机对碳原子数8-22的其他脂肪酸的聚甘油酯进行筛选，例如使用其中含有12个碳原子的月桂酸，且能够预期碳原子数不同的脂肪酸聚甘油酯之间性质会整体类似、略有不同，从而容易想到根据聚甘油单脂肪酸酯的种类、组合物中其他组分的特点等实际情况通过简单的筛选实验对其含量及种类进行筛选，所得产品仍具有优异的透明性，同时，使用感优异以及稳定的技术效果可以预期。本申请也没有证据可以证明仅仅基于聚甘油单脂肪酸酯种类以及含量的进一步筛选，可以给化妆品组合物带来任何预料不到的效果。例如本申请实施例5也同样采用了对比文件1中的肉豆蔻酸十甘油酯，该实施例的效果和使用月桂酸十甘油酯的实施例1并无显著差异。另外，虽然对比文件1没有公开具体的单酯化率，但是对比文件1中公开的单脂肪酸聚甘油酯，而非普通脂肪酸甘油酯，本领域技术人员根据市售单脂肪酸聚甘油酯的单酯化率，通过常规的试验就能确定单酯化率低于何种范围则不适用。此外，对比文件1是用于清洁化妆剂，所以在配方中加入表面活性剂，而本领域技术人员在面对不同用途时，会根据需要来进行取舍，例如在用于护肤护发化妆剂时，会加入具有护肤护发性的原料，去除用于清洁的表面活性剂，同时对比文件1也没有给出该申请使用的透明凝胶状化妆剂不能用于护肤护发化妆剂的相反启示，因此，在对比文件1的基础上获得权利要求1所要求保护的技术方案，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2进一步限定了水相为5～25重量％、油相为75～95重量％，该技术特征也已经被对比文件1（参见内容同上）公开，因此当其引用的权利要求1不具备创造性时，该从属权利要求所要求保护的技术方案也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对复审请求人相关意见的评述
对于复审请求人在答复复审通知书时所给出的相关意见，合议组认为：
首先，尽管对比文件1没有公开具体的单月桂酸十甘油酯的实施例，但是其公开了可以使用的聚甘油脂肪酸酯是平均聚合度3以上的聚甘油，碳数8-22的饱和或不饱和脂肪酸中选了1种或2种以上的脂肪酸和酯（参见对比文件1说明书第11-12段）。本领域技术人员在对比文件1实施例中具体公开了单肉豆蔻酸和异硬脂酸的情况下，为了丰富产品种类，以及对产品进行优化，有动机对碳原子数8-22的其他脂肪酸的聚甘油酯进行筛选，例如使用其中含有12个碳原子的月桂酸，且能够预期碳原子数不同的脂肪酸聚甘油酯之间性质会整体类似、略有不同，从而容易想到根据聚甘油单脂肪酸酯的种类、组合物中其他组分的特点等实际情况通过简单的筛选实验对其种类进行筛选，同时，本申请权利要求1的技术方案中对于所述聚甘油脂肪酸酯的限定仅仅是“含有单月桂酸十甘油酯”，其中“含有”的表述方式，并未对其限定为仅为单月桂酸十甘油酯，也可以是其它的聚甘油脂肪酸酯，而且没有给出任何相反指示，不能使用除单月桂酸十甘油酯之外的其他聚甘油脂肪酸酯，例如对比文件1中使用的肉豆蔻酸十甘油酯和单异硬脂酸十甘油酯，相反的，本申请实施例5也同样采用了对比文件1中的肉豆蔻酸十甘油酯，该实施例的效果和使用月桂酸十甘油酯的实施例1并无显著差异。虽然对比文件1没有公开具体的单酯化率，但是对比文件1中公开的单脂肪酸聚甘油酯，并非普通脂肪酸甘油酯，本领域技术人员根据市售单脂肪酸聚甘油酯的单酯化率，通过常规的试验就能确定单酯化率在何种范围之外则不适用；
其次，本申请实施例2和比较例1的区别仅在于，实施例2中使用的是二甲基聚硅氧烷和二苯基聚硅氧烷的特定比例的油相，而比较例1使用的仅仅是二苯基聚硅氧烷作为油相，两者均使用单月桂酸十甘油酯；实施例4与比较例1的区别除上述区别之外，还使用了单酯化率不同的单月桂酸十甘油酯，但两者均使用符合本申请目前权利要求限定的单月桂酸十甘油酯，因此，比较例1对于要求保护的发明来说，并非最接近的现有技术。由此可知，实施例2、4与比较例1的区别明显不同于本申请权利要求与最接近现有技术的区别，它们之间的效果差异只能说明其他参数的调整也可以对所述产品的效果产生影响，但不能用于证明权利要求请求保护的技术方案相对于现有技术取得了预料不到的技术效果。
综上所述，复审请求人所作修改及陈述意见均未克服本申请不具有创造性的缺陷。
基于上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年03月07日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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