发明创造名称：一种中草药猪饲料添加剂
外观设计名称：
决定号：186340
决定日：2019-08-05
委内编号：1F242908
优先权日：
申请（专利）号：201610146590.8
申请日：2016-03-15
复审请求人：河南天聚福餐饮管理有限公司
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：杨莹跃
合议组组长：尹昕
参审员：孙俊荣
国际分类号：A23K50/30，A23K10/30，A23K10/18，A23K20/189，A23K20/20，A23K20/22
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：如果要求保护的发明仅仅是将某些已知组分采用常规技术手段组合在一起，各个组分均发挥其原有功能，未产生预料不到的技术效果，则这种发明不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201610146590.8，名称为“一种中草药猪饲料添加剂”的发明专利申请。申请人原为裴城镇遂刚养殖场，于2016年06月08日变更为漯河市绿瀑养殖有限公司，后于2017年03月16日再次变更为河南天聚福餐饮管理有限公司。本申请的申请日为2016年03月15日，公开日为2017年04月26日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年10月16日发出驳回决定，以权利要求1-2不符合专利法第22条第3款的规定为由驳回了本发明专利申请。驳回决定所依据的文本为：申请日2016年03月15日提交的说明书摘要、说明书第1-29段以及2017年07月11日提交的权利要求第1-2项。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种含有中草药猪饲料添加剂的猪饲料，其特征在于：由以下重量份的组分组成：玉米粉57-59，豆粕18-19，鱼粉3-5，谷粉4-5，麸皮8-10，盐0.2-0.25，复合维生素0.2-0.3，食用油0.5-1，微生态制剂3-5，中草药猪饲料添加剂0.5-1；
所述微生态制剂每千克的组成为15g铁、10g铜、20g锌、35g钴、7.5g钠、0.05g硒、1.5g锰、1000亿个乳酸菌、0.1g酶宝、余量为饲料级白粘土、饲料级黄粘土和饲料级麦饭石，其中饲料级白粘土、饲料级黄粘土和饲料级麦饭石的质量比为1:1:1；
所述中草药猪饲料添加剂由以下重量份的组分组成：黄芪6-11，党参7-9，山楂8-11，槟榔1-3，麦芽9-12，六神曲9-13，生首乌0.5-3，茯苓8-11，板蓝根7-10，当归4-7，炙甘草4-7。
2.根据权利要求1所述的含有中草药猪饲料添加剂的猪饲料，其特征在于：所述中草药猪饲料添加剂的制备方法包括如下步骤：按配比称取中草药，将中草药原料粉碎，过80目筛，混合均匀，分装。”
驳回决定认为：权利要求1请求保护的技术方案与对比文件2（CN103238756A，公开日为2013年08月14日）公开的内容相比区别技术特征在于：（1）中草药猪饲料添加剂的组成不同；（2）还含有鱼粉和麸皮；（3）微生态制剂的组成略有不同；（4）各组分之间的重量份略有不同。基于上述区别技术特征所达到的技术效果，权利要求1请求保护的技术方案实际解决的技术问题是：提供另一种含中草药猪饲料添加剂的猪饲料。对此，对比文件1（CN103211093A，公开日为2013年07月24日）公开了一种畜用中草药促生长饲料添加剂，对比文件2给出了在育肥猪配合饲料中添加包含黄芪、当归、麦芽、山楂、神曲、板蓝根、首乌等的中药添加剂的技术启示的基础上，本领域技术人员可以根据需要对中药添加剂进行适当改进，并且各组分之间的重量份可以根据各组分的功能在常规范围内调整。对比文件2已经公开了微量元素预混料，酶宝、粘土和麦饭石也是饲料领域常用的组分。它们的用量可以根据各自在猪饲料中的功效常规调整。各组分的重量可以根据猪的营养需求适当调整。在对比文件2的基础上结合对比文件1和本领域的常用技术手段而得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1因此不符合专利法第22条第3款的规定。权利要求2的附加技术特征已被对比文件2公开，因此，该权利要求也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
申请人（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，于2018年01月15日向国家知识产权局提出了复审请求和意见陈述书，提交了修改的权利要求书全文替换页（共1页1项），将原权利要求2合并至权利要求1中以形成新的权利要求1。复审请求人于2018年06月08日再次提交了意见陈述书。
复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1. 一种含有中草药猪饲料添加剂的猪饲料，其特征在于：由以下重量份的组分组成：玉米粉57-59，豆粕18-19，鱼粉5，谷粉4-5，麸皮8-10，盐0.25，复合维生素0.2-0.3，食用油0.5-1，微生态制剂3-5，中草药猪饲料添加剂0.5-1；
所述微生态制剂每千克的组成为15g铁、10g铜、20g锌、35g钴、7.5g钠、0.05g硒、1.5g锰、1000亿个乳酸菌、0.1g酶宝、余量为饲料级白粘土、饲料级黄粘土和饲料级麦饭石，其中饲料级白粘土、饲料级黄粘土和饲料级麦饭石的质量比为1∶1∶1；
所述中草药猪饲料添加剂由以下重量份的组分组成：黄芪6-11，党参7-9，山楂8-11，槟榔1-3，麦芽9-12，六神曲9-13，生首乌0.5-3，茯苓8-11，板蓝根7-10，当归4-7，炙甘草4-7；
所述中草药猪饲料添加剂的制备方法包括如下步骤：按配比称取中草药，将中草药原料粉碎，过80目筛，混合均匀，分装。”
复审请求人在复审程序中同时还提供了4份证明文件如下：
附件1：照片复印件共4张，题为“关于百万头中草药高品质生猪养殖项目用地情况的报告”的文件复印件共1页，题为“关于对饲养高品质肉猪的几点建议”的文件复印件共2页，题为“关于建设百万头中草药高品质生猪养殖和50万亩有机农业项目的汇报”的文件复印件共1页；
附件2：由河南海瑞正检测技术有限公司针对编号为SP2017W00102的样品作出的编号为HRZSP201700049的检验报告，复印件共4页；
附件3：由河南海瑞正检测技术有限公司针对编号为SP2017W00101的样品作出的编号为HRZSP201700048的检验报告，复印件共5页；
附件4：由河南中标检测服务有限公司针对编号为201703020001的样品作出的检验报告，复印件共5页。
结合上述证明文件，复审请求人认为：（1）本申请采用的技术方案为一个整体，不是单个成分的简单罗列，在评述权利要求时不应割裂技术特征之间的联系，破坏了原有技术方案的完整性，尤其是对于饲料成分类的技术方案，每种成分之间存在内在的互相促进的作用。饲料为配方制剂，找出各个组分的种类和含量需要付出创造性劳动。（2）所提交的附件中的报告、照片和检验报告表明，申请人投入巨资研发猪饲料配方，并取得了成功；经本申请所保护的技术方案中的哺乳期母猪饲料喂养的母猪哺乳的仔猪长大后，其肉质鲜美，无药物残留，有害重金属含量为0或远低于国家标准。氨基酸总含量高于对照组，显示本申请的巨大优势，而且微量元素硒0.0948mg/kg是其他猪肉产品无法比拟的，取得了预料不到的技术效果。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年03月19日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，其陈述的理由不是针对本申请涉及的“一种中草药猪饲料添加剂”进行的，而且也不清楚提交的三份检验报告是否针对本申请饲料饲养的猪，所进行的修改也无法使本申请具备创造性，因而坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
合议组于2019年05月21日向复审请求人发出复审通知书，其中指出：本申请说明书实施例中所记载的实验数值有悖于常理。另外，针对上述4份申请，复审请求人于实质审查过程中提交的“氨基酸成分对照表”，以及复审阶段所提供的附件2-4的检验报告，所显示的结果在4份申请中是完全相同的，这有违所属领域中科学实验设计的一般性原则或有悖于实验科学的统计学规律，基于此，合议组对申请文件中记载以及复审请求人提供的实验数据及其声称的技术效果的准确性和可信度提出质疑。权利要求1与对比文件2相比的区别技术特征在于：（1）中草药添加剂的组成有所不同：权利要求1还包括党参、槟榔、茯苓、炙甘草等组分，不包括防风、桔梗、红藤、冬瓜仁、金荞麦、贯众、灯盏花、桑叶、骨碎补、枳壳、猪苓、辛夷、金银花、地丁、荆芥、鸡内金等组分，同时将焦三仙中的焦山楂、焦神曲替换为山楂和六神曲，制首乌替换为生首乌，制备方法中的参数也略有不同；（2）基础饲料的成分略有不同：还包括鱼粉和麸皮、谷粉，将玉米替换为玉米粉，省去了包括膨化玉米、大豆、米糠在内的一些成分，微生态制剂的组分略有不同；（3）对饲料中的各个组分的含量进行了限定。权利要求1实际解决的技术问题是提供了另外一种猪饲料配方。对于区别技术特征（1），对比文件1给出了将党参、山楂、麦芽、六神曲、茯苓等中药材用于猪饲料的技术启示。将槟榔与山楂、麦芽组合能够强化山楂的效果，将当归与黄芪和党参组合可以增强免疫功效，生首乌、板蓝根具有解毒的功效，焦山楂、焦神曲替换为山楂和六神曲，制首乌替换为生首乌也属类似功效的中药原料的常规替换，因此，结合对比文件1的技术启示和本领域的常规技术知识，本领域技术人员可以根据本领域已知的或对比文件1公开的各中药组分的功效选择部分中药组分与对比文件2相结合，并省略对比文件1中的部分组分，且上述组分的添加或去除并未预料不到的技术效果，且省略上述组分后，其所带来的技术效果也相应消失，并未产生预料不到的技术效果。此外，中草药原料粉碎方法的参数也可由本领域技术人员通过常规技术和简单实验调整获得。对于区别技术特征（2）-（3），这些组分及其含量均可由本领域技术人员常规选择和调整得到，因此，权利要求1不符合专利法第22条第3款的规定。对于复审请求人的意见，合议组指出：（1）本申请说明书的记载并不足以说明本申请产生了预料不到的技术效果，各组分的功效已被对比文件1-2公开或是本领域已知的，在此基础上通过常规的选择、调整或简单地替换得到本申请权利要求1的技术方案无需付出创造性劳动。（2）检验报告的鉴定时间均在2017年，晚于本申请的申请日，不能用于证明上述效果是在申请日或之前取得的。检测结果均未考察各组分的配伍和用量选择对上述参数是否产生协同作用。附件1涉及若干报告、文件及照片复印件，其中，相关照片内容与本申请的技术方案并无直接关系，报告、文件中也仅泛泛提及其公司采用中草药养殖的生猪抗病能力增强，生长速度加快等效果，既未明确是否涉及本申请技术方案，也无相关数据支持，不足以证明本申请具备创造性。
复审请求人于2019年07月08日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。
复审请求人重申了提出复审请求时的理由，并进一步强调：根据第三方检测机构的鉴定结论和两个行政管理部门的意见，说明本申请的技术方案所达到的效果是清楚、可信和真实的，并不是简单拼凑或者替换。本案与其他的几个案件是在同一个大的中医药保护代替抗生素来提高猪肉安全性的思路之下，针对不同阶段的父系种猪、母系母猪的妊娠期、哺乳期、仔猪、育肥猪等阶段，通过对饲料的调整以适应不用生成阶段的猪的需要，提高了肉的品质。这些案件提交同一份检测报告，是一份成品猪的报告，即中药养殖的公猪和母猪结合，产出的小猪，喂养各阶段的饲料，产生高品质无公害猪肉。
在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
复审请求人在提出复审请求时，提交了新修改的权利要求书全文替换页（共1页1项），经审查，上述修改符合专利法第33条和专利法实施细则第61条第1款的规定，因此，本复审通知书针对的文本为：申请日2016年03月15日提交的说明书摘要、说明书第1-29段以及2018年01月15日提交的权利要求第1项。
2、关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
如果要求保护的发明仅仅是将某些已知组分采用常规技术手段组合在一起，各个组分均发挥其原有功能，未产生预料不到的技术效果，则这种发明不具备创造性。
涉案申请的权利要求1请求保护一种含有中草药猪饲料添加剂的猪饲料，由玉米粉、豆粕、鱼粉、谷粉、麸皮、盐、复合维生素、食用油、微生态制剂、中草药猪饲料添加剂等组分组成，并限定其制备方法包括按配比称取中草药、原料粉碎、过筛、混合和分装过程。本申请技术方案的整体构思是由基础猪饲料配方、中草药添加剂、复合维生素和微生态制剂组合配制而成的猪饲料配方。
根据本申请说明书第0004段的记载，“本发明为了解决上述的现有技术的缺点，提供了一种天然、安全的中草药猪饲料添加剂，无需添加任何激素和药物，能够达到散养的猪的各项身体指标，此外，还能跟使得成猪免疫力增强，肉质纤维增多，肉质微量元素含量增加，肉产品肉质发红口感香甜”。在其说明书实验例记载的部分，则指出“设置2组实验组a组、b组以及1组对照组c组，每组为20头断奶仔猪”，在实验结果中记载“对照组c组中的断奶仔猪的死亡率为3.1%”、“实验组a组中的断奶仔猪的死亡率为1.5%”、“b组中的断奶仔猪的死亡率为0.9%”（参见说明书第0028段）。然而，根据上述数值计算后得出，c组、a组和b组中断奶仔猪的死亡头数分别为0.62头、0.3头和0.018头，这明显有悖于常理，基于上述情况，本案合议组对申请文件中记载以及复审请求人提供的实验数据及其声称的技术效果的准确性和可信度提出质疑，上述技术效果不能作为判断本申请创造性的基础和依据。
驳回决定中引用的对比文件2公开了一种育肥猪配合饲料，所述配合饲料中各种原料及其重量百分比为：玉米42.2%、膨化玉米7%、大豆8%、米糠12.5%、46%豆粕9%、高粱4.03%、乳清粉4%、豆油0.9%、芦荟干粉5%、橡子粉5%、复合微生态制剂0.18%、食盐0.3%、氯化胆碱0.09%、蛋氨酸0.2%、苏氨酸0.1%、赖氨酸0.3%、维生素预混料0.3%、微量元素预混料0.2%和中药添加剂0.7%。所述中药添加剂中各中药原料及其重量份数为：黄芪5-15重量份、当归4-12重量份、防风3-7重量份、桔梗3-9重量份、大血藤2-6重量份、冬瓜仁2-9重量份、金荞麦4-8重量份、焦三仙2-9重量份、制首乌3-9重量份、贯众2-8重量份、灯盏细辛3-8重量份、桑叶5-12重量份、板蓝根7-16重量份、骨碎补3-7重量份、枳壳1-4重量份、猪苓5-12重量份、辛夷3-7重量份、金银花5-11重量份、地丁5-9重量份、荆芥3-6重量份、鸡内金1-5重量份和麦芽1-3重量份。所述中药添加剂的制备方法为：按照重量份数称取所有中药原料混合研磨成150～200目细粉，制备成所述中药添加剂。所述复合微生态制剂为枯草芽孢杆菌、地衣芽孢杆菌、双歧杆菌、酵母菌和乳酸杆菌中的两种或多种。所述维生素预混料为维生素A、D3、E、K3、B1、B2、B6、叶酸、泛酸和烟酸；所述微量元素预混料为铜、铁、锰、锌、碘、硒和钴。本发明不仅能够满足育肥猪的营养需求，改善猪体的生长性能，减少料重比，而且还增加猪肌肉的营养，改善猪肌肉的品质，提高猪体的免疫力。中药添加剂不仅预防疾病，增强机体的免疫功能，调节育肥猪的肠道健康，而且更好的提高了生产性能（参见权利要求1-8，说明书第0014段）。其中焦三仙为焦麦芽、焦山楂、焦神曲的总称。微量元素预混料和复合微生态制剂中的组分即相当于本申请权利要求1中的微生态制剂。
权利要求1与对比文件2相比的区别技术特征在于：（1）中草药添加剂的组成有所不同：权利要求1还包括党参、槟榔、茯苓、炙甘草等组分，不包括防风、桔梗、红藤、冬瓜仁、金荞麦、贯众、灯盏花、桑叶、骨碎补、枳壳、猪苓、辛夷、金银花、地丁、荆芥、鸡内金等组分，同时将焦三仙中的焦山楂、焦神曲替换为山楂和六神曲，制首乌替换为生首乌，制备方法中的参数也略有不同；（2）基础饲料的成分略有不同：还包括鱼粉和麸皮、谷粉，将玉米替换为玉米粉，省去了包括膨化玉米、大豆、米糠在内的一些成分，微生态制剂的组分略有不同；（3）对饲料中的各个组分的含量进行了限定。如前所述，本申请说明书中所记载的实验数据不能支持将申请文件中主张的技术效果认定为权利要求技术方案所实际产生的技术效果，因此，根据上述区别技术特征及以上分析，权利要求1实际解决的技术问题是提供了另外一种猪饲料配方。
对于区别技术特征（1），对比文件1公开了一种畜用中草药促生长饲料添加剂，包含如下按质量份计的组分：黄芪180～220份、党参180～220份、炒山楂60～80份、麦芽60～80份、六神曲60～80份、茯苓140～170份、白术90～110份、草豆蔻120～160份。该畜用中草药促生长饲料添加剂益气健脾，消积化食，促进畜类生长，提高出肉率和饲料报酬，所述畜类包括猪（参见权利要求1-2，实验例）。可见，对比文件1给出了将党参、山楂、麦芽、六神曲、茯苓等中药材用于猪饲料的技术启示。同时，槟榔与山楂、麦芽都具有破积、降气行滞的作用，将槟榔与山楂、麦芽组合能够强化山楂的效果是本领域的常用手段；当归与黄芪和党参都具有增强免疫的功效，通过将当归与黄芪和党参组合可以增强免疫功效是本领域的常用手段；生首乌、板蓝根具有解毒的功效。而焦山楂、焦神曲替换为山楂和六神曲，制首乌替换为生首乌也属类似功效的中药原料的常规替换。综上，结合对比文件1的技术启示和本领域的常规技术知识，本领域技术人员可以根据本领域已知的或对比文件1公开的各中药组分的功效选择部分中药组分与对比文件2相结合，并省略对比文件1中的部分组分，且上述组分的添加或去除并未预料不到的技术效果，且省略上述组分后，其所带来的技术效果也相应消失，并未产生预料不到的技术效果。此外，中草药原料粉碎方法的参数也可由本领域技术人员通过常规技术和简单实验调整获得。
对于区别技术特征（2）-（3），玉米粉、谷粉、鱼粉、麸皮等均是猪饲料的常用组分，对比文件2已经公开了微量元素预混料，其相应于本申请微生态制剂中的微量元素，对比文件2也公开了微生态制剂中含有乳酸杆菌等。酶宝、粘土和麦饭石也是饲料领域常用的组分，可由本领域技术人员常规选择添加。至于所省去的一些成分，也可由本领域技术人员根据需要进行选择和调整。至于各组分的含量，在确定了饲料中各组成成分的基础上，通过常规的实验对各组分的含量进行选择确定对于本领域技术人员是显而易见的。因此，在对比文件1-2和本领域常用技术手段的基础上，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
3、关于复审请求人陈述的意见
对于复审请求人的意见，合议组认为：
（1）本申请说明书中并未公开或记载本申请的中草药饲料添加剂的配伍原则，仅泛泛记载了各中药组分本身的效果；其实施例中也仅泛泛记载了相对于不添加中草药添加剂的对照组相比，实验组的仔猪死亡率降低以及增重、肉质更好的结果，且如前所述的关于死亡率降低的结果也有违于科学和统计学常理，其技术效果的真实性和可信性存疑。上述记载并不足以说明本申请的中草药添加剂各中药组分的选择和配伍、用量及炮制方法的产生了预料不到的技术效果，组分之间亦未体现出协同作用/内在相互促进作用，如前所述，各组分的功效已被对比文件1-2公开或是本领域已知的，在此基础上通过常规的选择、调整或简单地替换得到本申请权利要求1的技术方案无需付出创造性劳动。
（2）对于复审请求人结合所附附件中的检测报告（附件2-4）指出的技术效果，首先，上述检验报告的鉴定时间均在2017年，晚于本申请的申请日，不能用于证明上述效果是在申请日或之前取得的。其次，上述附件所涉及的检测结果均未与空白对照组进行比较，更未考察各组分的配伍和用量选择对上述参数是否产生协同作用。
另外，经合议组查明，除本申请外，国家知识产权局原审查部门还驳回了申请号为201610146636.6（下称366号申请）、201610146437.5（下称375号申请）、201610146625.8（下称258号申请）等涉及同一申请人/复审请求人的3件系列申请，复审请求人针对上述3件申请也都提交了同样的检测报告。请求人表示，4件不同的专利申请中提出同一份检测报告是针对同一份成品猪的报告，即中药养殖的公猪和母猪结合，产出的小猪，喂养各阶段的饲料，产生高品质无公害猪肉。然而，即便合议组考虑上述检测报告中所示的技术效果，请求人所述的这种实验设计也有违所属领域中科学实验设计的一般性原则，本领域技术人员根据该结果无法确认哪一种或者哪几种技术方案发挥了所述的功效。本专利申请作为一项独立的技术方案，应当独立地设计实验、独立地验证其所产生的技术效果，因此，由于其是经过4项不同的技术方案共同处理获得，本领域技术人员据此无法确认采用本申请的技术方案是否能够独立地产生复审请求人所述的技术效果，也因此无法将上述效果作为判断本申请创造性的依据和基础。
（3）附件1为若干涉及行政管理部门的报告、文件及照片复印件，其中，相关照片内容与本申请的技术方案并无直接关系，其报告、文件中也仅泛泛提及该公司采用中草药养殖的生猪抗病能力增强，生长速度加快等效果，既未明确是否涉及本申请技术方案，也无相关数据支持，不足以证明本申请的技术方案满足专利法第22条第3款的相关规定。
（4）在本申请的审查过程中，请求人多次强调本发明并非现有技术已知组分的简单拼凑或叠加，而是经过了有针对性的选择或调整并取得了预料不到的技术效果。但是，本申请说明书中并未体现出所述的选择过程，也没有任何对比试验体现出本发明的选择会产生明显不同于现有技术的技术效果。相反，本发明以及驳回决定所引用的对比文件1-2都体现了类似的构思，即将现有技术中的已知的饲料基础组分与中草药、矿物质、维生素等药物或营养补充剂组合在一起，取得复合性的技术效果。本领域技术人员据此可以预期本发明强化营养和中药组分后的饲料也必然会取得和配方构成相适应的技术效果。专利法第22条第3款有关创造性的规定要求发明创造相对于现有技术必须具备一定的高度，通过将满足创造性要求的申请授予专利权，从而对后续的技术创新产生激励作用，以促进技术进步和经济发展，为此，对该条款的审查需要客观衡量发明的技术贡献和创新程度。对于本领域普通技术人员在现有技术基础上经过简单变换或重新组合即可实现的发明，如果被授予专利权，则有悖于专利法鼓励发明创造、促进科学技术进步和经济社会发展的立法宗旨。
综上，复审请求人陈述的理由不成立。
基于上述事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2017年10月16日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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