发明创造名称：一种防治水稻稻瘟病的展膜油剂
外观设计名称：
决定号：187800
决定日：2019-08-26
委内编号：1F255884
优先权日：
申请（专利）号：201510245437.6
申请日：2015-05-14
复审请求人：广西大学
无效请求人：
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：
主审员：张家祥
合议组组长：兰琪
参审员：王普天
国际分类号：A01N47/38，A01N25/02，A01P3/00，A01N37/50
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：如果权利要求所要求保护的技术方案与最接近的现有技术相比存在区别特征，但该区别特征在其他现有技术中有技术启示或者属于本领域的公知常识，同时也未带来任何预料不到的技术效果，则该权利要求不具备创造性。
全文：
本复审请求涉及申请号为201510245437.6，名称为“一种防治水稻稻瘟病的展膜油剂”的发明专利申请（下称本申请），申请人为广西大学。本申请的申请日为2015年05月14日，公开日为2015年08月12日。
2018年03月29日，针对申请人于2017年04月05日提交的权利要求第1-2项、2017年10月23日提交的说明书第1-9页和2015年05月14日提交的说明书摘要，国家知识产权局原审查部门以权利要求1-2不符合专利法第22条第3款的规定为由驳回了本申请。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1. 一种防治水稻稻瘟病的展膜油剂，其特征在于，由以下重量百分比含量的组分组成：咪鲜胺0.1％～20％，肟醚菌胺0.1％～20％，表面活性剂1％～15％，水面扩散剂1％～30％，稳定剂0.1％～5％，溶剂补足至100％；所述的咪鲜胺与肟醚菌胺的重量比为5～1:1～5；
所述的水面扩散剂为三乙基己基磷酸、甲基戊醇、古尔胶或脂肪酸聚乙二醇酯中的至少一种；所述的稳定剂为苯甲酸、山梨酸或脱氢乙酸中的至少一种。
2. 根据权利要求1所述的防治水稻稻瘟病的展膜油剂，其特征在于，所述的表面活性剂为脂肪醇聚氧乙烯醚、辛基酚聚氧乙烯醚、烷基芳基聚氧丙烯聚氧乙烯醚、烷基酚聚氧乙烯醚、苯乙基酚聚氧乙烯醚、十二烷基苯磺酸钙中的至少一种；
所述的溶剂为以下所列举的至少一种：
（1）芳烃类溶剂：二甲苯、三甲苯、邻二氯苯、四甲苯、二乙苯、甲基萘、柴油、汽油和二线油；
（2）植物油溶剂类：大豆油、棉籽油、棕榈油、菜籽油、蓖麻油、玉米油、松节油；酯化植物油：油酸甲酯、油酸乙酯和碳酸二甲酯；
（3）其他类溶剂：乙醚、苯乙酮、正辛醇、异戊醇和松油醇。”
驳回决定认为：（1）对比文件3（CN101080170A，公开日为2007年11月28日）公开了一种杀真菌混合物，权利要求1与对比文件3的区别在于：①权利要求1限定了组合物用于防治水稻稻瘟病；②权利要求1限定了剂型为展膜油剂，并限定了助剂种类及各组分的用量。对于区别特征①，对比文件3还公开了其中的混合物对如下真菌高度有效：禾谷类中的禾白粉病…棉花和草坪上的丝核菌属…以及镰孢霉属和轮枝孢属，本领域技术人员容易想到将其中的组合用于防治上述病害以及单剂可防治的其他病害，而本领域公知肟醚菌胺与咪鲜胺均可用于防治水稻稻瘟病。对于区别特征②，对比文件3公开了可将化合物转化为常规配制剂，如溶液、乳液、悬浮液、粉剂、粉末、糊和颗粒，本领域技术人员容易想到以咪鲜胺与肟醚菌胺为活性成分的组合物制成现有技术的各种已知剂型。对比文件1（CN103348987A，公开日为2013年10月16日）公开了一种防治水稻纹枯病的展膜油剂，有效成分为苯醚甲环唑、肟菌酯、烯肟菌酯…咪鲜胺中的一种或两种的组合，本领域技术人员容易想到参考对比文件1将含有咪鲜胺与其他甲氧丙烯酸酯类杀菌剂如肟醚菌胺的组合制成展膜油剂。同时，在展膜油剂中加入稳定剂也是本领域的常规手段，如对比文件2（CN101703077A，公开日为2010年05月12日）公开了一种印楝素展膜油剂，其中含有0.1-20%、优选1-8%的稳定剂，本领域技术人员容易想到在展膜油剂中加入稳定剂。对于水面扩散剂和稳定剂的种类，对比文件1公开了水面扩散剂为三乙基己基磷酸、十二烷基硫酸钠、甲基戊醇、纤维素衍生物、聚丙烯酰胺中的任意一种，对比文件2公开了稳定剂为山梨醇、聚乙烯基乙二醇缩水甘油醚、甲苯基缩水甘油醚、丁基缩水甘油醚、苯基缩水甘油醚的一种或多种，水面扩散剂为三乙基己基磷酸、十二烷基硫酸钠、甲基戊醇、纤维素衍生物、聚丙烯酰胺、古尔胶、脂肪酸聚乙二醇酯的一种或多种。同时，根据病害的发生规律以及药剂的作用效果对各组分的用量进行调整是本领域的常规技术手段。因此，权利要求1相对于对比文件3结合对比文件1、对比文件2和本领域的公知常识不具备创造性。（2）权利要求2是从属权利要求，并对表面活性剂、溶剂作了限定，对比文件1公开了展膜油剂中溶剂、乳化剂、分散剂、填料、水面扩散剂等辅助成分的可选种类，对比文件2公开了乳化剂、稳定剂、助溶剂、水面扩散剂等辅助成分的可选种类，本领域技术人员容易从中进行选择。因此，权利要求2也不具备创造性。
2018年07月12日，申请人广西大学（下称复审请求人）对上述驳回决定不服，向国家知识产权局提出了复审请求，同时提交了修改后的权利要求书（共1项）。其中，在驳回决定所针对的权利要求书的基础上，将权利要求2的附加技术特征加至权利要求1中。修改后的权利要求书如下：
“1.一种展膜油剂，其特征在于，由以下重量百分比含量的组分组成：咪鲜胺0.1％～20％，肟醚菌胺0.1％～20％，表面活性剂1％～15％，水面扩散剂1％～30％，稳定剂0.1％～5％，溶剂补足至100％；所述的咪鲜胺与肟醚菌胺的重量比为5～1:1～5；所述的表面活性剂为脂肪醇聚氧乙烯醚、辛基酚聚氧乙烯醚、烷基芳基聚氧丙烯聚氧乙烯醚、烷基酚聚氧乙烯醚、苯乙基酚聚氧乙烯醚、十二烷基苯磺酸钙中的至少一种；所述的水面扩散剂为三乙基己基磷酸、甲基戊醇、古尔胶或脂肪酸聚乙二醇酯中的至少一种；所述的稳定剂为苯甲酸、山梨酸或脱氢乙酸中的至少一种；所述的溶剂为以下所列举的至少一种：（1）芳烃类溶剂：二甲苯、三甲苯、邻二氯苯、四甲苯、二乙苯、甲基萘、柴油、汽油和二线油；（2）植物油溶剂类：大豆油、棉籽油、棕榈油、菜籽油、蓖麻油、玉米油、松节油；酯化植物油：油酸甲酯、油酸乙酯和碳酸二甲酯；（3）其他类溶剂：乙醚、苯乙酮、正辛醇、异戊醇和松油醇。”
复审请求人认为：（1）对比文件3是在豆科植物中防治锈病侵染的方法，而本申请针对的是水稻稻瘟病，根据对比文件3不能确定所述杀真菌混合物对水稻稻瘟病也有相同效果；由本申请说明书第[0079]段的数据可知，本申请展膜油剂的防治效果优于咪鲜胺和稻瘟灵单剂。（2）对比文件2中的稳定剂为中性试剂，与本申请稳定剂的类型不同，在苯甲酸和山梨酸的量在0.2%-5%的范围时，本申请制剂的成膜稳定性和扩展性效果为优。（3）当水面扩散剂的含量为4%、8%、13%、11%、30%、21%时，本申请得到的展膜油剂成膜稳定性、扩展性能为优，基部残留药剂的抑菌活性高，而当水面扩散剂的含量为0.6%、45%、42%、35.1时成膜稳定性、扩散性均不够优越，基部残留药剂的抑菌活性很低。因此，本申请具备创造性。
经形式审查合格后，国家知识产权局受理了该复审请求，并于2018年08月01日向复审请求人发出了复审请求受理通知书，并将本申请转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。
在前置审查意见书中，国家知识产权局原审查部门坚持驳回决定。
国家知识产权局组成合议组，对本复审请求案进行了审理，于2019年04月25日向复审请求人发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件3的区别特征在于：权利要求1是一种展膜油剂，并限定了助剂的种类以及各组分的含量，而对比文件3是一种杀真菌混合物，未限定具体剂型。然而，对比文件1给出了咪鲜胺与另一有效成分组合，并添加溶剂、乳化剂、水面扩散剂等助剂可加工成展膜油剂的技术启示，本领域技术人员有动机将对比文件3的杀真菌混合物加工成展膜油剂。对比文件2也公开了一种印楝素展膜油剂，其中含有0.1-20%、优选1-8%的稳定剂，加入稳定剂是为了制剂在一定的酸碱性条件下保持稳定，为了增加制剂的稳定性，本领域技术人员容易想到在展膜油剂中加入本领域常用的苯甲酸、山梨酸等稳定剂。此外，根据防治对象、加工剂型等实际需要对助剂的种类及其含量进行调整属于本领域的常规技术手段。因此，权利要求1不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
针对复审通知书指出的问题，复审请求人于2019年06月06日提交了意见陈述书，除坚持其在复审理由中的意见外还认为：由本申请表1中肟醚菌胺、咪鲜胺组合物对水稻纹枯病的毒力测定结果可知，二者以5:1～1:5混配时均表现出协同增效作用，可见本申请展膜油剂的防治效果优于单剂。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1．关于审查文本
在复审程序中，复审请求人于2018年07月12日提交了修改后的权利要求书（共1项），经审查，所述修改符合专利法第33条的规定。因此，本复审决定所针对的文本为：复审请求人于2018年07月12日提交的权利要求第1项和驳回决定针对的其他文本。
2．关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
如果权利要求所要求保护的技术方案与最接近的现有技术相比存在区别特征，但该区别特征在其他现有技术中有技术启示或者属于本领域的公知常识，同时也未带来任何预料不到的技术效果，则该权利要求不具备创造性。
就本申请而言，权利要求1要求保护一种展膜油剂（参见案由部分）。
对比文件3公开了一种杀真菌混合物，该混合物以协同增效有效量包括如下组分作为活性组合：A）式I的肟醚菌胺，和B）活性化合物II，活性化合物II为唑类如丙氯灵（即咪鲜胺）等，肟醚菌胺与上述活性化合物II之一的组合是新的，化合物I和II通常以100:1-1:100，优选20:1-1:20，尤其是10:1-1:10的重量比施用（参见对比文件3的说明书第1页第4段至第3页第6段）。
将权利要求1要求保护的技术方案与对比文件3公开的技术内容进行对比，二者的区别特征在于：权利要求1是一种展膜油剂，并限定了助剂的种类以及各组分的含量，而对比文件3是一种杀真菌混合物，未限定具体剂型。
基于上述区别特征和本申请说明书记载的内容，权利要求1相对于对比文件3实际解决的技术问题是选择了一种具体的农药剂型。
对比文件1公开了一种防治水稻纹枯病的展膜油剂，各组分按重量百分比包括：有效成分10-60%，助剂3-85%，填料0-70%，水面扩散剂5-14%，水0-10%，其中有效成分为苯醚甲环唑、丙环唑、己唑醇、氟环唑、三环唑、戊唑醇、醚菌酯、嘧菌酯、肟菌酯、烯肟菌酯、噻呋酰胺、井冈霉素、咪鲜胺中的一种或两种的组合，两种有效成分的重量比例为1:10-10:1；溶剂为甲醇、乙醇、异丙醇、二甲苯、三甲苯、乙酸乙酯、醋酸乙酯、环己酮、二甲基亚砜、N甲基吡咯烷酮中的至少一种，乳化剂为烷基苯磺酸钠盐、苯乙烯聚氧乙烯醚硫酸铵盐、联苯酚聚氧乙烯醚、烷基铵盐中的任意一种，水面扩散剂为三乙基己基磷酸、十二烷基硫酸钠、甲基戊醇、纤维素衍生物、聚丙烯酰胺中的任意一种（参见对比文件1的说明书第[0004]-[0014]段）。对比文件1还公开了组分为苯醚甲环唑、咪鲜胺、水面扩散剂、乳化剂和溶剂的乳油剂（参见对比文件1的说明书第[0015]-[0023]段）。由上述内容可知，对比文件1给出了咪鲜胺与另一有效成分组合，并添加溶剂、乳化剂、水面扩散剂等助剂可加工成展膜油剂的技术启示，在此基础上，本领域技术人员有动机将对比文件3的杀真菌混合物加工成展膜油剂。对比文件2也公开了一种印楝素展膜油剂，其中含有0.1-20%、优选1-8%的稳定剂，加入稳定剂是为了制剂在一定的酸碱性条件下保持稳定（参见对比文件2的说明书第[0006]-[0011]段），为了增加制剂的稳定性，本领域技术人员容易想到在展膜油剂中加入本领域常用的苯甲酸、山梨酸等稳定剂。此外，根据防治对象、加工剂型等实际需要对助剂的种类及其含量进行调整属于本领域的常规技术手段。
因此，在对比文件3的基础上结合对比文件1、对比文件2和本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
对于复审请求人的复审理由和答复复审通知书的意见，合议组认为：（1）权利要求1是产品权利要求而非用途权利要求，而且，咪鲜胺、肟醚菌胺能够防治水稻稻瘟病是本领域公知的，将所述组合物用于防治水稻稻瘟病是本领域技术人员容易想到的；本申请说明书第[0079]段的数据缺少肟醚菌胺的效果数据，更何况肟醚菌胺的毒力指数还高于咪鲜胺，咪鲜胺的用量也不相同，同时剂型和施用方式的不同也会给防治效果带来差异，因此，所述数据无法证明本申请展膜油剂的防治效果优于单剂。（2）根据制剂的酸碱要求等实际情况加入适当的稳定剂是本领域的常规技术手段，所述稳定剂也均是本领域常用的稳定剂，没有证据表明本申请所述的成膜稳定性等技术效果是由加入稳定剂带来的。（3）对比文件1公开了水面扩散剂的含量（参见对比文件1的说明书第[0015]-[0021]段），从而给出了相应的技术启示；本领域公知，水面扩散剂在一定含量范围内是有利于制剂的成膜和扩展的，但在该范围以外，随着含量的增加或降低其成膜稳定性等效果随之降低也是本领域技术人员可以预期的。（4）本申请说明书中的表1是肟醚菌胺、咪鲜胺组合物对水稻纹枯病的毒力测定结果，属于两种有效成分组合物的实验室数据，不是展膜油剂的制剂效果数据，本申请权利要求1与对比文件3在二元组合物及其配比上并不存在区别，故表1的数据不能证明本申请的展膜油剂优于单剂。因此，对于复审请求人的上述主张合议组不予支持。
根据上述事实和理由，合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持国家知识产权局于2018年03月29日对本申请作出的驳回决定。
如对本复审请求审查决定不服，根据专利法第41条第2款的规定，复审请求人自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。
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