发明创造名称：玉米软糖
外观设计名称：
决定号：10062
决定日：2007-06-22
委内编号：6W06631
优先权日：
申请（专利）号：98316734.6
申请日：1998-02-20
复审请求人：
无效请求人：福建惠康食品工业有限公司
授权公告日：1999-05-12
审定公告日：
专利权人：陈耀光
主审员：张凌
合议组组长：王霞军
参审员：李巍巍
国际分类号：01-01-C0580
外观设计分类号：
法律依据：专利法第23条
决定要点：判断两个外观设计所使用的产品是否属于相同或相近的种类，应当以产品的用途是否相同或相近为准，并可以参考产品的名称、国际外观设计分类表以及产品货架分类。
全文：
案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于1999年5月12日授权公告的名称为“玉米软糖”的98316734.6号外观设计专利权，其申请日为1998年2月20日，专利权人为陈耀光。
针对上述专利权（下称本专利），福建惠康食品工业有限公司（下称请求人）于2006年11月7日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利与1996年12月18日授权公告的95318731.4号外观设计相近似，因而不符合专利法第23条的规定。请求人认为：本专利与在先设计的产品具有相同的用途，属于同一种类的产品。本专利与在先设计的图案和形状都是以简单的线条根据实物玉米的形状设计而成，二者构成相近似的外观设计。请求人同时提交如下附件作为证据：
附件1：本专利公报复印件；
附件2：专利号为95318731.4的外观设计公报复印件，授权公告日为1996年12月18日（共1页)。
经形式审查合格后，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并于2006年11月8日将无效宣告请求书及相关文件的副本转给专利权人，要求其在指定的期限内答复。
2006年12月23日专利权人针对无效宣告请求书提交意见陈述，认为本专利与在先公开的设计均不构成相同、相近似的设计。专利权人认为，本专利与在先设计的产品制作原料、使用和销售的场所均不同，互相之间不可替代，二者属于不同用途的产品。本专利与在先设计头端部设计和颈端部形状不同，两者虽然都以玉米作为设计创意，但两者的表现方法不同，不会使一般消费者发生混淆。
2007年2月5日专利复审委员双方当事人发出合议组成员告知通知书，在规定的期限内双方当事人均未答复，视为对合议组成员无回避请求。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
法律依据
基于请求人提出无效宣告请求所依据的理由和证据，合议组对本专利是否符合专利法 第23条的规定进行审查。
专利法第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
证据认定
请求人提交的附件2是专利号为95318731.4的外观设计公报复印件，专利权人未对其真实性提出异议，并针对其进行了书面答复。本案合议组经核实，该专利的申请日是1995年11月23日、授权公告日是1996年12月18日，授权公告号为CN3052222D，使用外观设计的产品名称为“糕点（立体玉米形）”，其与外观设计公报原件一致，其真实性可以确定。附件2的授权公告的时间早于本专利的申请日（1998年2月20日），属于专利法所规定的公开出版物，适用于本案。
3、本专利与附件2是否属于相同种类产品的外观设计
专利权人主张本外观设计专利保护的糖果的制作原料与附件2保护的糕点的制作原料不同；本专利保护的糖果主要用于喜庆的场合或节假日，表达祝福、感谢之意，附件2保护的糕点主要用于餐饮场合或作为礼物馈赠，两者互相不可替代；本专利保护的糖果主要在百货商场或商店的糖果专柜销售，附件2保护的糕点主要在餐馆酒店销售，即使同样在商店销售也是在副食品专柜，与糖果的销售货架完全不同。基于以上，两者不能认定为相同用途的产品。
合议组认为，判断两个外观设计所使用的产品是否属于相同或相近种类，应当以产品的用途是否相同或相近为准，并可以参考产品的名称、国际外观设计分类表以及产品货架分类。本专利为玉米软糖，附件2为糕点，二者的国际外观设计分类号均为01-01，用途均为食用，二者属于同一种类的产品。关于二者的制作材料，由于其并不在外观设计的保护范围之内也与产品用途的判断无关，对其不予考虑；尽管二者具体的使用和销售场所存在一些差异，本专利与附件2的最主要的用途是相同的，都是供人类食用的食品。因此，本专利与附件2属于相同种类产品的外观设计，对专利权人的上述主张不予支持。在此基础上，可以将两个外观设计的相应要素进行对比以判断两者是否构成相同或者相近似的外观设计。
外观设计相同相近似性认定
本专利所示玉米软糖整体呈玉米形，表面以横竖交错的线条仿出玉米粒的形状，尖状顶端到中部为弧线形过渡，尾部相对于中部内收并向内凹入。（详见本专利附图）
附件2所示玉米蛋糕（下称在先设计）的整体也是玉米形，表面以横竖交错的线条仿出玉米粒的形状，顶端到中部为弧线形过渡，尾部相对于中部内收但继续向下延伸形成玉米柄部的形状。（详见在先设计附图）
本专利与在先设计相比，区别在于本专利的尾部相对于中部内收并向内凹入，而在先设计的尾部则形成了玉米柄部的形状。合议组认为尽管本专利与在先设计的尾部设计有所不同，但是二者均以简单的线条模仿玉米实物，整体形状都呈相近似的玉米形。对于一般消费者来说，本专利与在先设计尾部设计的差异属于局部细微变化，不足以对整体的视觉效果产生显著影响。因此本专利与在先设计构成相近似的外观设计。
4、综上所述，在本专利的申请日前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，本专利不符合专利法第23条的规定。
三、决定
宣告98316734.6号外观设计专利权无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
本专利附图
在先设计附图
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