发明创造名称：玩具（炮击机甲战士）
外观设计名称：
决定号：11047
决定日：2008-01-22
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200530077276.1
申请日：2005-11-21
复审请求人：
无效请求人：株式会社万代
授权公告日：2006-09-13
审定公告日：
专利权人：陈振楷
主审员：严若艳
合议组组长：钱亦俊
参审员：李改平
国际分类号：
外观设计分类号：21-01
法律依据：中国专利法第二十三条
决定要点：在请求人提交的外文杂志原件装帧完整且出版信息齐备，可信度较高，而专利权人未对证据的真实性提出有效质疑的情况下，应认可外文证据的真实性。
本专利与在先设计属于相近似的外观设计，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局2006年9月13日授权公告的200530077276.1号外观设计专利，使用外观设计的产品名称是“玩具（炮击机甲战士）”，申请日是2005年11月21日，专利权人是陈振楷。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），2007年3月30日株式会社万代（下称请求人）向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合中国专利法第二十三条的规定。请求人认为：在本专利申请日之前，已有与其完全相同的外观设计在出版物上公开发表过。请求人提交了如下附件作为证据：
附件1：国家知识产权局网站下载的本专利著录项目及图片打印件，共7页；
附件2：涉及附件3至附件4的证明书及公证认证文件复印件，共3页；
附件3：2004年11月号《HOBBY JAPAN》(《业余爱好日本》)杂志的封面、第17页及第348页的复印件，共3页；
附件4：2005年5月号《电击HOBBY》（《电击业余爱好》）杂志的封面、第36-39页及第290页的复印件，共6页。
2007年4月29日，专利复审委员会收到请求人提交的意见陈述书及上述附件2至附件4的中文译文。
专利复审委员会根据无效宣告请求审查程序的规定受理了该无效宣告请求，并于2007年5月14日将《专利权无效宣告请求书》及其附件的副本转送专利权人，要求其在收到该通知之日起壹个月内陈述意见，期满未答复的，不影响专利复审委员会审理。
专利复审委员会于2007年8月8日将2007年4月29日收到的请求人提交的附件2~附件4的中文译文转送给专利权人，要求其在收到所述文件之日起壹个月内陈述意见，期满未答复的，视为专利权人已得知转送文件中所涉及的事实、理由和证据，并且未提出反对意见。
2007年8月9日专利复审委员会向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年9月26日对本案进行口头审理。
口头审理如期举行，请求人的代理人出席了口头审理，专利权人缺席口头审理。请求人对合议组成员无回避请求，专利权人未提交任何书面意见陈述，视为对合议组成员无回避请求。口头审理中，请求人当庭提交了附件2至附件4的原件，并就其提交的证据陈述了意见。请求人认为，附件3、附件4为域外证据，均办理了相应的公证认证手续，可以证明其真实性、合法性，其上所示外观设计与本专利为相近似的外观设计。为证明附件3、附件4的真实性，请求人还出示了附件3杂志1995年至2004年各年全套原件及附件4杂志2003年全套原件。
在当事人意见陈述和口头审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
基于请求人提出无效宣告请求的理由，合议组依据中国专利法第二十三条的规定进行审查。
中国专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2．证据和事实的认定
请求人提交的附件4是日本杂志《电击业余爱好》的相关页复印件，并提交了其公证认证文件（附件2）和中文译文。口头审理中，请求人当庭提交了附件2的原件和附件4的整本原件。在附件2中，株式会社万代董事长上野和典出具证言，证明了该公证文件中的“附加文件确实为下列书籍的真实复印件”，该证言经日本东京法务局公证人川岛贵志郎公证，又经东京法务局、日本外务省、中国驻日本大使馆领事部盖章认证。附件4的封面有出版物名称及卷期号“电击HOBBY 2005年5月号”，右上角标注有 “特别定价980日元”等内容；第290页下部出版信息部分载明以下内容：“发行日：2005年5月1日 第7期第5号 总第77期”、“出版人：久木敏行”、“编辑：佐藤忠博”、“出版社：株式会社传媒事业及其地址、邮编、电话”、“印刷：凸版印刷株式会社”、“销售：株式会社角川书店及其地址、邮编、电话”、“杂志编号：16371-5”。针对上述证据，专权人始终未提交意见陈述，也未提交任何相反证据证明其不真实，亦未出席口头审理。合议组认为，附件4的整本原件装帧完整，其封面及第290页载明了该杂志的名称、出版人、卷期号、发行日期、定价、销售商、杂志编号、出版社及其地址电话等内容，专利权人对上述证据始终未提交任何意见陈述或反证质疑其真实性，在请求人提交了杂志原件且出版信息齐备，可信度较高，而专利权人未对附件4的真实性提出有效质疑的情况下，应认可附件4的真实性。附件4所示《电击业余爱好》杂志属于专利法意义上的出版物，其第290页上注明了发行日为2005年5月1日，在本专利申请日（2005年11月21日）之前，故可以作为判断本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据。
3.相同相近似对比
本专利为玩具，附件4第36-39页刊载了一款名称为“ZGMF-1000炮击机甲战士”的玩具（下称在先设计），两者用途相同，属于同类产品，可以进行相同和相近似对比。
本专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和立体图。图片所示外观设计为拟人形机器人造型，其身体各部分呈机械部件式盔甲形态，头部呈小圆球形，右肩呈牛角造型，右手握枪，其后背一大枪管，左臂外侧安装有盾，盾外侧有三个尖角，左臂后背有圆形头炮。详见本专利附图。
在先设计所示外观设计为拟人形机器人造型，其身体各部分呈机械部件式盔甲形态，头部呈小圆球形，右肩呈牛角造型，右手握枪，其后背一大枪管，左臂外侧安装有盾，盾外侧有三个尖角，内侧有而圆盘状突起，左臂后背有圆形头炮。详见在先设计附图。
比较本专利与在先设计，相同点为：二者的机器人身躯部分整体形状基本相同，身躯各相应部件的形状非常近似，左右手及其后背的武器的形状也基本相同。其主要不同点为：本专利左臂外侧的盾内侧未显示出来，而在先设计的盾内侧有二圆盘状突起。合议组认为，从整体观察，两者的形状非常近似，机器人的身躯部分及武器装备基本相同，盾内侧无法比较，即使有差异，亦属于不被一般消费者关注的局部细微差别，不会对整体视觉效果产生显著影响，对一般消费者而言，二者容易引起混淆，因此应属于相近似的外观设计。
4．结论
请求人提供的证据能够证明在本专利申请日之前，已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过。因此本专利不符合专利法第二十三条的规定。
鉴于上述已经得出本专利不符合专利法第二十三条规定的结论，本决定对请求人提交的其它证据不作评述。
三、决定
宣告200530077276.1号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第四十六条第二款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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