发明创造名称：马克笔(6801)
外观设计名称：
决定号：41919
决定日：2019-09-26
委内编号：6W113178
优先权日：
申请（专利）号：201830072541.4
申请日：2018-02-24
复审请求人：
无效请求人：宓慧慧
授权公告日：2018-11-09
审定公告日：
专利权人：肇庆斯塔文化用品有限公司
主审员：李金光
合议组组长：杨加黎
参审员：吕晓
国际分类号：
外观设计分类号：1906
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：马克笔类产品中双笔帽的对称设计是该类产品较为常见的设计，但其整体形状、笔帽的具体形状等部分仍可作出多种设计变化。涉案专利与现有设计或现有设计特征的组合相比，二者相同点是该类产品的常见设计，而不同点体现了马克笔整体形状、笔帽形状的具体设计变化，对整体视觉效果具有显著影响，因而涉案专利与现有设计或现有设计特征的组合相比均具有明显区别。
全文：
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2018年11月09日授权公告的201830072541．4号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“马克笔（6801）”，其申请日为2018年02月24日，专利权人为肇庆斯塔文化用品有限公司。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），宓慧慧（下称请求人）于2019年05月23日向国家知识产权局提出了专利权无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，请求宣告涉案专利全部无效，并提交了如下证据：
证据1：201530255019.6号中国外观设计专利授权公告文本打印件，公告日2015年11月18日；
证据2：US D585489S号美国外观设计专利授权公告打印件，公告日2009年01月27日。
请求人认为：（1）涉案专利与证据1对比，区别仅在于：涉案专利笔帽上的突起为圆盘状而证据1笔帽上的突起与笔帽的外廓均为圆角矩形，且二者笔帽顶端边缘的波浪形状稍有不同。这两点设计特征的区别都属于局部细微变化，且位于笔帽的顶端，占马克笔的整体比例很小，笔帽顶端的圆盘也只是略带突起而己，不是普通消费者重点关注的区域，不足以对整体的视觉效果产生显著影响。通过整体观察和综合判断，涉案专利与证据1相比不具有明显区别。（2）涉案专利与证据2对比，区别仅在于第一点涉案专利的笔帽顶端上的突起为圆盘状，证据2笔帽顶端上的突起与笔帽的外廓均为圆角矩形；第二点涉案专利笔帽顶端具有波浪状结构，证据2笔帽顶端边缘平直、不具有波浪状结构。第一点区别属于局部细微变化，且处于笔帽的顶端，占马克笔的整体比例很小，不是普通消费者重点关注的区域，不足以对整体的视觉效果产生显著影响，不能让涉案专利与证据2具有明显的区别。对于第二点区别，证据1公开了笔帽顶端边缘处的波浪状结构，与涉案专利的笔帽顶端边缘处的波浪结构形成镜像对称的关系。所以，涉案专利相对于证据2，或者与证据1和证据2的组合相比不具有明显区别。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年06月13日受理了上述无效宣告请求并将该无效宣告请求书及证据的副本转给了专利权人，通知其在指定期限内答复。随后，依法成立合议组对本案进行审查。
2019年06月21日，请求人补充提交了证据2的中文译文。
2019年07月19日，本案合议组向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年08月14日对上述无效宣告请求案进行口头审理。同日，将请求人于2019年06月21日提交的补充文件的副本转送给专利权人，要求其在指定期限内答复。专利权人在指定期限内未提交任何书面意见。
2019年08月07日，请求人提交了口审回执，表示不参加口头审理。
口头审理当日专利权人也未参加口头审理。
经审查，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
证据1为中国专利文献，专利权人对证据1的真实性没有提出异议。经核实，合议组对证据1的真实性予以确认。证据2为美国专利文献，专利权人对证据2的真实性和译文准确性均未提出过异议。合议组核实后确认证据2的真实性，其文字部分内容以请求人提交的中文译文内容为准。证据1和证据2的公开日期均早于涉案专利申请日，其上所示外观设计构成涉案专利的现有设计，可以用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3.关于专利法第23条第2款
涉案专利、证据1（下称对比设计1）、证据2（下称对比设计2）涉及的产品均为马克笔，属于相同种类的产品，可以进行以下比对判断。
3.1涉案专利与对比设计1相比
涉案专利与对比设计1相比，二者相同点主要在于：均由中间笔杆和两端笔帽三部分组成，笔杆和笔帽的比例基本相同，均呈中间笔杆较长、两端对称设计的笔帽较短且顶端有凸起。二者不同点主要在于：1）整体形状不同。涉案专利整体呈圆角正方形柱体，而对比设计1整体呈圆角长方形柱体。2）笔帽顶端的具体设计不同。涉案专利的笔帽顶端呈弧面凸起状设计，其中由弧形波浪状边缘包裹中部圆弧形凸起；对比设计1的笔帽顶端呈平面凸起状设计，其中由平面边缘包裹中部平面凸起。虽然请求人主张对比设计1中有波浪设计，然而如对比设计1的视图所示，其波浪设计为图案设计并非形状设计。由涉案专利的视图结合简要说明可知，涉案专利为涉及产品形状要素的外观设计，未涉及图案和色彩要素，即其保护范围限于形状而不包括图案和色彩要素，因此，将对比设计1与之对比时，仅对比产品形状。对比设计1中的波浪形设计属图案设计，不纳入与涉案专利的对比范围，不构成二者的相同点。
综合考虑上述相同点和不同点，合议组认为：对于马克笔类产品而言，双笔帽的对称设计是该类产品较为常见的设计，然而其整体形状、笔帽的具体形状等部分仍可作出多种设计变化。涉案专利与对比设计1的相同点为该类产品的常见设计，而不同点令二者整体形状、笔帽的具体设计均不相同，对整体视觉效果具有显著影响。因此，涉案专利相对于对比设计1具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。
3.2涉案专利与对比设计2相比
涉案专利与对比设计2相比，二者相同点主要在于：均由中间笔杆和两端笔帽三部分组成，笔杆和笔帽的比例基本相同，均呈中间笔杆较长、两端对称设计的笔帽较短且顶端有凸起。二者不同点主要在于：1）笔帽顶端的具体设计不同。涉案专利的笔帽顶端呈弧面凸起状设计，其中由弧形波浪状边缘包裹中部圆弧形凸起；对比设计2的笔帽顶端呈平面凸起状设计，其中由平面边缘包裹中部平面凸起，且所述凸起部较涉案专利更为明显。2）笔帽整体形状不同。涉案专利笔帽整体粗细均匀，而对比设计2笔帽呈台阶状设计，靠近笔杆端粗而远端窄。
基于上述基本相同的理由，涉案专利与对比设计2的相同点也为该类产品的常见设计，而不同点令二者笔帽具体设计完全不同，所述不同点对整体视觉效果具有显著影响。因此，涉案专利与对比设计2相比具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。
3.3涉案专利与对比设计1和对比设计2的组合相比
请求人主张的证据组合为用对比设计1笔帽顶端边缘处的波浪状替换对比设计2笔帽顶端边缘平直部分。
合议组认为：鉴于涉案专利为涉及产品形状要素的外观设计，未涉及图案和色彩要素。如上涉案专利与对比设计1的对比意见可知，仅就笔帽顶端的形状设计而言，涉案专利呈现由弧形波浪状边缘包裹中部圆弧形弧面的凸起状设计，对比设计1呈现由平面边缘包裹中部平面的凸起设计，即对比设计1没有公开笔帽顶端边缘处形状为弧形波浪状的设计特征。即便将对比设计1与对比设计2组合，涉案专利与所述组合后的对比设计的笔帽设计仍存在前述单独对比时所述的不同点，该不同足以使涉案专利相对于对比设计1和对比设计2的组合具有明显区别，因此，涉案专利符合专利法第23条第2款的规定。
基于上述事实和理由，本案合议组依法作出以下审查决定。
三、决定
维持201830072541.4号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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