发明创造名称：水果塑料套袋
外观设计名称：
决定号：10088
决定日：2007-06-21
委内编号：6W06351
优先权日：
申请（专利）号：200430048084.3
申请日：2004-09-04
复审请求人：
无效请求人：常全东
授权公告日：2005-04-27
审定公告日：
专利权人：王洪照
主审员：唐向阳
合议组组长：黄毅斐
参审员：龙安
国际分类号：09-05
外观设计分类号：
法律依据：专利法第9条和专利法第23条
决定要点：1．实用新型专利与外观设计专利不属于同样的发明创造，不能使用实用新型专利证明本专利外观设计不符合专利法第9条的规定。
2．就产品的整体形状而言，如果在先设计的产品形状与被比设计的形状有较大的差异，则不能认定二者为相近似。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2005年4月27日授权公告、专利号为200430048084.3、名称为“水果塑料套袋”的外观设计专利（下称本专利），其申请日为2004年9月4日、专利权人为王洪照。
针对上述专利，常全东（下称请求人）于2006年7月4日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，并提交了以下证据：
证据1：公告号为CN3233363的外观设计专利复印件共1页，其授权公告日为2002年4月24日，分类号为09-05-B0038。
请求人提出的无效理由主要是：被比设计与证据1的唯一不同是，被比设计将扎丝横向放置，证据1的扎丝是竖向放置，这两者的不同对于消费者来说极易产生混淆，因此被比设计与证据1属于相近似的外观设计，不符合专利法第23条的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2006年7月4日受理了该无效宣告请求，并将该无效宣告请求书及其附件清单中所列附件副本转送专利权人，要求专利权人在收到该通知书之日起一个月内陈述意见，同时向山东省济南市中级人民法院知识产权庭发出无效案件审查状态通知书（一）。
专利复审委员会于2006年8月8日收到请求人于2006年8月2日补充提交的意见陈述书及以下证据：
证据2：授权公告号为CN2678345Y的实用新型专利说明书复印件共5页，申请日为2004年2月9日，专利权人为马春安，授权公告日为2005年2月16日；
证据3：授权公告号为CN2560612Y的实用新型专利说明书复印件共7页，授权公告日为2003年7月16日；
证据4：（2006）莒证民字第143号公证书复印件共8页，所述公证书证明与其粘连的《工作记录》复印件与原件相符，原件上常全东、毛同光、常翠玲的签名、手印属实，所附照片九张、录像刻制光盘一张与现场实际情况相符；
证据5：（2006）莒证民字第148号公证书复印件共4页，所述公证书证明其中的复印件与《日?横扎丝果袋机使用说明书》原件相符；
证据6：收款凭证复印件1页。
请求人补充的无效理由是：证据2的产品与被比设计是同类产品，用途功能完全相同，形状完全相同，由于被比设计专利的申请日晚于证据2的申请日，因此被比设计不符合专利法第9条的规定；带折边、扎丝及热封线的果袋在被比设计专利的申请日以前是公开技术，见证据1和证据3，另外，证据4、5、6证明请求人于2003年11月购买的日照市东港区日?塑料制品厂生产的“日?横扎丝果袋机”生产的果袋与被比设计的“水果塑料套袋”的形状完全相同，并在2004年3月已经销售。
专利复审委员会于2006年8月15日收到专利权人针对请求人提出的无效宣告请求于2006年8月5日提交的意见陈述书。专利权人认为本专利捆扎丝为一侧横向放置，并且捆扎丝两侧设有塑封线用来固定捆扎丝，而证据1捆扎丝为一侧纵向放置，并且另一侧具有塑封线；本专利塑料袋为两层折起，在捆扎丝处有突起，而证据1无侧视图，可理解为只有一层折起，形状不一样；本专利一侧塑料袋为两侧折起，中间只有一层折起，另一侧为两层折起，并且在捆扎丝处有突起，形状也不一样。
专利复审委员会于2007年3月9日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年5月18日对本案进行口头审理，并将请求人于2006年8月2日提交的意见陈述书及其所附附件转给专利权人，将专利权人于2006年8月5日提交的意见陈述书转给请求人。
专利复审委员会于2007年3月16日再次向双方当事人发出口头审理通知书，将原定于2007年5月18日进行的口头审理变更为2007年5月29日进行。
口头审理于2007年5月29日如期举行，双方当事人均出席了口头审理。双方当事人对合议组成员没有回避请求，对对方出庭人员的身份没有异议；请求人当庭放弃证据6（收款凭证复印件1页），当庭出示证据4和5的公证书原件；请求人明确其使用证据1证明本专利不符合专利法第23条的规定，使用证据2证明本专利不符合专利法第9条的规定，使用证据3证明本专利的折边属于惯常设计，证据3不作为在先设计使用，使用证据4和5证明横扎丝果袋机生产的果袋在本专利申请日前已经公开销售。专利权人对证据1至5的真实性没有异议，对证据4和5的公证书中证明的事实有异议，认为证据4和5不能证明果袋在本专利申请日前已经公开销售的事实。双方当事人已经充分陈述意见，口审之后合议组不再接受双方当事人提交的任何书面意见和证据。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，经合议依法作出审查决定。
决定的理由
1、证据认定
证据1是外观设计专利，经核实，复印件内容与原件一致，其在本专利申请日前已经公开，可以作为本专利的在先设计。
证据2是申请日为2004年2月9日、授权公告日为2005年2月16日的实用新型专利，其申请日在本专利的申请日之前，公开日在本专利的申请日之后。但是，根据2006年版《审查指南》第一部分第三章第6.5.1节的规定，在判断是否构成专利法第9条和专利法实施细则第13条第1款所述的“同样的发明创造”时，应当以表示在两件外观设计专利申请或专利的图片或者照片中的外观设计产品为准；同样的外观设计是指两项外观设计相同或者相近似。由于证据2是实用新型，不是外观设计，从而根据《审查指南》的上述规定，不能将证据2的实用新型与本专利的外观设计作比较，所以证据2不能作为评述本专利是否符合专利法第9条的证据。
证据3为实用新型专利，其授权公告日早于本专利的申请日，同时，由于请求人在口头审理当中明确其使用证据3证明本专利的折边属于惯常设计，而不将证据3作为在先设计使用，并且在判断外观设计相同或相近似时应当用一项在先设计与被比设计进行单独对比，而不能将证据3结合到其他证据中与被比设计进行对比，所以证据3不作为评述本专利是否符合专利法第23条规定的证据。
由于专利权人对证据4和5的真实性没有异议，而且证据4和5与其公证书的原件一致，所以证据4和5可以作为评述本专利在其申请日前是否公开销售的证据。
2、外观设计相近似的认定
专利法第23条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
就产品的整体形状而言，如果在先设计的产品形状与被比设计的形状有较大的差异，则不能认定二者为相近似。
证据1与本专利的被比设计同样是一种塑料果袋，属于同一类产品。证据1具有主视图、后视图和使用状态图，而被比设计具有主视图、左视图、右视图、剖视图、仰视图和俯视图，并省略与主视图对称的后视图。其中，被比设计的主视图是长方形水果塑料套袋，上方偏左位置B处与水果塑料套袋上沿平行设有为套袋开口的两条塑封线，下方紧邻水果塑料套袋右边沿位置C处与水果塑料套袋下沿平行设有为套袋捆扎丝的塑封线。而证据1的主视图是自带扎口丝的长方形塑膜果袋，上方偏左位置与塑膜果袋上沿平行设有两条横线，下方与水果塑料套袋上沿平行居中设有两条折线（对应于被比设计主视图的两条塑封线），上方紧挨塑膜果袋右边沿位置A处（证据1中标注的“A”处，把证据1的主视图上下颠倒过来即对应于被比设计的C处）与塑膜果袋右边沿平行设有扎口丝。
请求人认为被比设计的左右视图、俯视图和仰视图所显示的形状是水果塑料套袋都使用的公知形状。请求人还认为，被比设计和证据1的主视图的唯一不同是被比设计将扎丝横向放置，证据1的扎丝是竖向放置。
将被比设计的主视图与证据1的主视图相比可见，被比设计与证据1的主视图都是长方形，其塑封线和扎口丝或捆扎丝都是分别位于长方形的上下相对的位置上。在证据1的主视图上方紧挨塑膜果袋右边沿位置A处竖向放置有扎口丝（对应于被比设计的主视图右下角C处有捆扎丝）；在证据1的主视图与扎口丝相对的下方（对应于被比设计的主视图上方）平行地设置了两条折线，在被比设计中称为塑封线，在证据1中没有文字描述，而且，证据1中的两条折线居中设置，被比设计中塑封线则偏左设置。
根据上述对两者主视图的对比分析可知，被比设计中的捆扎丝为横向放置，而证据1的扎口丝为竖向放置，两者存在着较大的差异，并且捆扎丝或扎口丝对这两个外观设计的产品整体视觉效果都具有显著的影响。除此之外，证据1没有左视图、右视图、仰视图和俯视图，无法与被比设计的相应视图作比较。虽然请求人认为这些视图所显示的形状是水果塑料套袋都使用的公知形状，但由于证据1的扎口丝与被比设计的捆扎丝分别是竖向和横向放置，两者存在着较大的差异，相应地可以推知两者的左视图、右视图、仰视图和俯视图也有类似的差异，因此也不能认定证据1的立体形状与被比设计相同或相近似。由此可见，不能认定被比设计与证据1相近似。
3、关于公开销售
请求人使用证据4和5的公证书来证明日?横扎丝果袋机生产的果袋在本专利的申请日前公开销售的事实。但是，证据4和5的公证书均没有说明在本专利的申请日前是否已经使用该果袋机生产果袋，无法确定在本专利的申请日前该果袋是否已公开销售，从而不能将证据4和5中的果袋与本专利的外观设计进行对比，也就不能证明与本专利的外观设计相同或相近似的产品在其申请日前已公开销售。
基于上述理由，请求人有关本专利不符合专利法第23条规定的无效理由不成立，同时请求人使用证据2证明本专利不符合专利法第9条规定的主张也不能成立。
决定
维持200430048084.3号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
主视图 后视图 使用状态视图
证据1
被比设计
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