发明创造名称：以塔三烷衍生物为主组分的新组合物
外观设计名称：
决定号：11271
决定日：2008-04-06
委内编号：
优先权日：1992-12-02
申请（专利）号：02147245.9
申请日：1993-10-29
复审请求人：
无效请求人：江苏恒瑞医药股份有限公司
授权公告日：2006-12-27
审定公告日：
专利权人：阿文蒂斯药物股份有限公司
主审员：尹昕
合议组组长：周英姿
参审员：郭婷
国际分类号：A61K31/335，A61P35/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第33条
决定要点：分案申请的内容不得超出原申请公开的范围，该“公开的范围”应当理解为专利法第33条所述的“记载的范围”。如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么，这种修改就是不允许的。
全文：
案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2006年12月27日公告授予的、名称为“以塔三烷衍生物为主组分的新组合物”的第02147245.9号发明专利权（下称本专利），其优先权日为1992年12月2日，申请日为1993年10月29日，专利权人为阿文蒂斯药物股份有限公司。本专利是申请号为93119653.1，名称为“以塔三烷衍生物为主组分的新组合物”的发明专利申请的分案申请。
本专利授权公告的权利要求书如下:
“1、含有塔三烷类衍生物的可注射组合物，其由两个室组成，其中一个室为存在于吐温80中的多西他赛的溶液，并且另一个室带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂，其中添加剂与吐温80的重量比大于6％并小于38％。”
针对上述专利权，江苏恒瑞医药股份有限公司（下称请求人）于2007年9月18日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利权利要求1不符合专利法第33条、第26条第4款、第22条第3款以及专利法实施细则第21条第2款、第20条第1款的规定。请求人同时提交了本专利的授权公告文本及以下证据：
证据1：美国专利文献US4814470，公开日为1989年3月21日，英文，复印件共11页；
证据2：申请号为02147245.9的中国发明专利公开说明书（即本专利公开文本），公开号为CN1636560A，公开日为2005年7月13日，复印件共13页。
请求人认为：
1、关于专利法第33条
本专利原始说明书第4页倒数第3行指出“本发明在于将塔三烷类衍生物在表面活性剂中的溶液和含有添加剂的水溶液之间形成一种中间溶液，其中添加剂此后可以帮助上述中间溶液溶解于输液溶液中”，说明书第6页第1行指出“塔三烷衍生物在表面活性剂中的溶液与稀释添加剂水溶液最好在烧瓶、卵形瓶或有两个室的装置中，使在注入输液袋时两种溶液能当即混合。”根据￠?请求专利的公开说明书内容，尤其是上述内容可以看出：(1)本发明含有塔三烷衍生物的可注射组合物由塔三烷衍生物在表面活性剂中的溶液与稀释添加剂水溶液两部分组成；（2）上述两部分最好放在两个室的装置中，使在注入输液袋时两种溶液能当即混合；（3）两部分溶液混合后，塔三烷类衍生物在表面活性剂中的溶液和含有添加剂的水溶液之间形成一种中间溶液，其中添加剂此后可以帮助上述中间溶液溶解于输液溶液中。
将本专利授权的权利要求1与上述内容进行比较后可知：（1）本专利授权的权利要求1中限定“另一个室带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”，而不是原始说明书中的“稀释添加剂水溶液”，显然这样的修改超出了原始公开的范围；（2）原始说明书第4页和权利要求书中记载“其中一个室为带有乙醇的……”，这样制备的组合物中必然会含有乙醇，而最终授权的权利要求1中将“带有乙醇删除”，扩大了保护范围；（3）专利权人将原权利要求1中“添加剂与表面活性剂的重量比小于或等于101.2％”修改为“38％”，而原始说明书第5页最后一段指出：“添加剂的用量随着它的性质而变化”，这意味着不同的添加剂的优选用量是不同的，原始说明书中重量比为38％仅指下列添加剂：甘油、山梨醇、聚乙二醇、葡萄糖、氯化钠、甘油和葡萄糖的混合物的用量，因此将实施例记载的仅用于上述添加剂的用量上升到权利要求1中，用于定义一宽范围的添加剂的用量是属于修改超范围的。
综上所述，本专利权利要求1的修改超出了原始公开的范围，不符合专利法第33条的规定。
2、关于专利法实施细则第21条第2款
根据本专利说明书第4页的描述，“本发明在于在塔三烷类衍生物在表面活性剂中的溶液和含有添加剂的水溶液之间形成一种中间溶液，其中添加剂此后可以帮助上述中间溶液溶解于输液溶液中”，可以确定添加剂的水溶液是实现本发明的必要技术特征，只有添加剂水溶液才能与在表面活性剂中的活性成分的溶液之间形成一种中间溶液，其中添加剂此后可以帮助上述中间溶液溶解于输液溶液中。因此，本专利的权利要求1缺乏必要技术特征，不符合专利法实施细则第21条第2款的规定。
3、关于专利法第26条第4款
本专利权利要求1要求保护的组合物的组分之一是“带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”，而根据说明书和实施例所公开内容，本发明的目的在于“在塔三烷类衍生物在表面活性剂中的溶液和含有添加剂的水溶液之间形成一种中间溶液，其中添加剂此后可以帮助上述中间溶液溶解于输液溶液中”，所有的实施例也均为含有添加剂的水溶液，即仅是“含有添加剂的水溶液”方能使得到的中间溶液溶解在输液溶液中，因此并不是所有的“带有选自…的稀释添加剂”均能实现本发明的目的。因此，本专利的权利要求1得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。
4、关于专利法第22条第3款
证据1公开了一种含有塔三烷类衍生物的组合物，其实施例中指出，将塔三烷类衍生物（40mg）溶于Emulphor EL 620（1cc）和乙醇（1cc），然后将所述溶液通过加入生理盐水（18cc）稀释。此组合物可以通过生理盐水静脉注射液的形式施用。将本专利权利要求1的技术方案与证据1进行比较后可以看出，其区别在于：（1）权利要求1的组合物由两个室组成；（2）添加剂的种类不同于证据1中的乙醇和生理盐水；（3）权利要求1的表面活性剂为吐温80（聚氧乙烯山梨糖醇酐单油酸酯）不同于证据1中的Emulphor EL620(蓖麻油聚氧乙烯醚)。然而作为一种组合物的两种组分，如果各组分均是稳定的，无论是将其单独放置在两个室，直至使用时再混合，还是将其混合后放置直至使用是没有区别的，因此组合物由两个室组成并没有带来意想不到的效果；此外，本专利的权利要求1中所述的添加剂和表面活性剂均为本领域常用的添加剂和表面活性剂，是本领域技术人员的常规选择。因此，本专利的权利要求1没有创造性，不符合专利法第22条3款的规定。
5、关于专利法实施细则第20条第1款
本专利的权利要求1请求保护“含有塔三烷类衍生物的可注射组合物”，但是其组分为“多西他赛的溶液”，同时并存上下位概念，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2007年9月19日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效宣告请求案进行审理。
2007年10月18日，请求人再次提交了意见陈述书，同时提交了证据1的中文译文（复印件共16页）。在意见陈述中，请求人再次阐述了其在提出无效宣告请求时所陈述的事实和理由。
针对《无效宣告请求受理通知书》，专利权人于2007年11月5日提交了意见陈述书，同时提交了如下反证：
反证1：申请号为93119653.1、公开号为CN1090170A的中国发明专利申请公开说明书（即本专利的母案的公开文本），公开日为1994年8月3日，复印件共12页；
反证2a:专利权人在本专利母案93119653.1的实质审查过程中答复第一次审查意见通知书时提交的意见陈述书，复印件共5页；
反证2b:反证2a所附的对比实验报告，中文，复印件共2页；
反证3: 反证2b的英文原文，复印件共2页。
专利权人认为：
1、关于专利法第33条
本专利为申请号为93119653.1、名称为“以塔三烷衍生物为主组分的新组合物”的发明专利申请的分案申请，判断对本专利的申请文件的修改是否超出原始公开的范围应当以其母案的原始申请文本为准，由于母案在申请日提交之后和公开之前并未修改，因此可以母案的公开文本CN1090170A为判断依据。
（1）母案公开文本的权利要求1涉及含有塔三烷类衍生物的可供注射用的组合物，是由一种在表面活性剂中含有塔三烷类衍生物及稀释添加剂的溶液所组成，当此溶液与水溶液混合时稀释添加剂可以避免胶化层的形成或破坏已形成的胶化层。其中并没有限定稀释添加剂的具体形式。根据上述内容同时基于原始说明书第6页第1段有关两个室的优选实施方案及原始权利要求9和实施例1和5－14公开的具体的表面活性剂、原始权利要求8的活性物质和原始权利要求4的添加剂，完全可以得到本专利权利要求1的两室技术方案。
（2）本专利说明书第4页并没有描述所述的组合物中必然含有乙醇，由本专利说明书第4页第2－3段可知，在母液中含有乙醇只是现有技术的优选实施方案之一，而且由第4页第5段可知，即使在现有技术中，所涉及的表面活性剂溶液也只是“可能含有少量乙醇”，而不是一定含有乙醇。而且由本专利说明书第3－4页的跨页段可知，在现有技术的另一种方案中，将活性成分溶解在乙醇中，然后逐渐加入表面活性剂来制备母液，溶液中所含的乙醇随后通过真空蒸发或其他适当方法至少部分消除，本专利的实施例1就是采用这种方法来制备所述的母液的。以上内容表明，乙醇并非必然存在于塔三烷类衍生物在表面活性剂中的溶液中。
（3）对于本专利权利要求1中添加剂与表面活性剂重量比的上限38％，本专利说明书的实施例5-9、11、12等已经针对多种添加剂，例如甘油、山梨醇、PEG200、葡萄糖、丙二醇以及甘油＋葡萄糖的等量混合物，甚至甘油＋葡萄糖＋氯化钠的混合物等情况下证实添加剂与表面活性剂的重量比为38％时可以具体实施，该比值完全可以由这些实施例中的具体数据计算得到，因此，该重量比的上限值38％在本专利的原始说明书是有明确记载的。此外，由本专利说明书第5页第2－3段的内容可知，其中所选择的添加剂为分子量等于或小于200并且至少带有一个羟基或胺基功能团的化合物，这些添加剂的功能在于破坏或避免胶化层，而基于此标准选择的添加剂??葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇具有相似的物性。因此在实施例中已经具体实施了多种添加剂，并且这些添加剂的用量与表面活性剂吐温80的重量比落在权利要求1的数值范围内的情况下，结合说明书的上述教导，本领域技术人员可以预见，如果使用权利要求1的其它添加剂，这一重量比也是完全可行的。
综上所述，本专利权利要求1的技术方案完全在原始公开的范围内，因此本专利权利要求1的修改符合专利法第33条的规定。
2、关于专利法实施细则第21条第2款
根据说明书的描述，基于现有技术，本专利所要解决的技术问题即本发明的目的是提供（在母液中）活性物质浓度高，从而减少（导致毒性和过敏性休克的）表面活性剂和乙醇用量的、稳定的含塔三烷类衍生物的可注射组合物，这种组合物可以达到以下技术效果：在高活性物质浓度下保持活性成分和组合物良好的稳定性，从而防止因表面活性剂和乙醇用量过大导致的过敏性休克以及乙醇中毒问题，同时改善了组合物在输液液体中的溶解性，从而避免了在将组合物混入输液液体时进行高速搅拌或加热的步骤（参见本专利说明书第2页倒数第2行，第3页第2－3段，第4页第3段－第6段）。此外，说明书中还描述了通过将第一个室中的多西他赛在吐温80中的溶液和第二个室中的稀释添加剂形成中间溶液，其中的添加剂可以帮助中间溶液溶解于输液液体中，从而避免在含有多西他赛的乳化剂与水之间形成胶化层或破坏已经形成的胶化层，无需加热或者剧烈搅拌就能实现溶解（参见本专利说明书第4页倒数第5－6行、第5页第1－2段）。基于说明书上述内容的总体教导，可知其必要技术特征是所述稀释添加剂的存在，即只要存在所述的稀释添加剂即可实现发明目的，稀释添加剂可以单独使用或以水溶液的形式使用，而说明书实施例所述的“稀释添加剂的水溶液”则不应认定为所述技术方案的必要技术特征。因此，本专利的权利要求1符合专利法实施细则第21条第2款的规定。
3、关于专利法第26条第4款
如上有关细则第21条第2款中所述的理由，本专利所要解决的技术问题即本发明的目的是提供（在母液中）活性物质浓度高，从而减少（导致毒性和过敏性休克的）表面活性剂和乙醇用量的、稳定的含塔三烷类衍生物的可注射组合物，这种组合物可以达到说明书中所述的技术效果（参见本专利说明书第2页倒数第2行，第3页第2－3段，第4页第3段－第6段）。说明书中还描述了通过将第一个室中的多西他赛在吐温80中的溶液和第二个室中的稀释添加剂形成中间溶液，其中的添加剂可以帮助中间溶液溶解于输液液体中，从而避免在含有多西他赛的乳化剂与水之间形成胶化层或破坏已经形成的胶化层，无需加热或者剧烈搅拌就能实现溶解（参见本专利说明书第4页倒数第5－6行、第5页第1－2段）。因此，基于本专利的发明目的，只要在所述另一个室中存在所述稀释添加剂，就可以将所述添加剂成功地引入所述注射组合物中，进而起到消除胶化层的作用，获得稳定的可注射组合物。至于稀释添加剂的使用形式，本领域技术人员可以想到，它既可以单独使用也可以水溶液的形式使用，而不应局限于说明书中具体实施方式及实施例中所实施的“水溶液”形式，因此，本专利的权利要求1的技术方案完全得到了说明书的支持，符合专利法第26条第4款的规定。
4、关于专利法第22条第3款
本专利权利要求1的技术方案与证据1公开的技术方案相比，存在如下不同：（1）制剂形态不同，权利要求1的组合物由两个室组成，证据1的组合物是单一的溶液；（2）添加剂不同，权利要求1的添加剂种类不同于证据1中的乙醇和生理盐水，权利要求1中添加剂和表面活性剂的比例也不同于证据1中乙醇和生理盐水与表面活性剂（Emulphor El 620）的比例；（3）表面活性剂不同，权利要求1中为吐温80，证据1中为Emulphor El 620。
基于以上区别特征可知，（1）证据1中公开的组合物是四种组分混合在一起的单一组合物，而本发明的组合物由两个室组成，该双室形式的组合物完全不同于证据1中的单一组合物，现有技术中并无任何公开或者暗示采用双室方式提供多西他赛的组合物。（2）本专利权利要求1中使用的是选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂，证据1中并未提到添加剂的概念，更没有说明添加剂应当分别放置，此后才与母液形成中间溶液。即便将其中的乙醇和生理盐水看成是添加剂，也与上述本发明的添加剂不同；而且权利要求1中的添加剂与表面活性剂（吐温80）的重量比为大于6％并小于38％，证据1中乙醇和生理盐水的重量与表面活性剂Emulphor El 620的重量比显然远大于此。（3）吐温80（聚氧乙烯山梨糖醇酐单油酸酯）和Emulphor El 620（蓖麻油聚氧乙烯醚）是不同的，请求人提供的现有技术并没有给出可以使用吐温80替代Emulphor El 620的技术启示。
以上区别特征的存在使本发明的组合物与证据1的组合物相比具有以下显著的技术效果：（1）虽然证据1公开了上述组成的组合物，但是研究表明，由于该组合物中的活性成分（即多西他赛）溶在水中导致其稳定性差、不能满足实用药品的要求。正如专利权人在重复试验中已经证明的（参见反证2b和反证3），当按照上述证据1重复试验的时候，经过半小时溶液就已经开始沉淀或完全沉淀了。而本发明组合物因为采用双室形式，其中一室为存在于吐温80中的多西他赛溶液，从而避免了多西他赛与大量水的接触，得到了稳定的溶液，使组合物整体满足了实用药品的要求。（2）在使用同样数量的表面活性剂的情况下，本发明的组合物使用的添加剂（如乙醇）的量明显少于证据1，添加剂（如乙醇）的使用量偏高容易引起乙醇中毒症状，因此本发明的组合物可以避免这一缺陷。（3）本领域公知，吐温80的副作用（如过敏症状）要小于Emulphor El 620，因此使用吐温80作为表面活性剂的本发明的组合物显然比使用Emulphor El 620作为表面活性剂的证据1的组合物产生的副作用（过敏症状）小。
综上所述，请求人所引用的证据1公开的技术方案并没有给出这样的技术启示：通过引入上述三个区别技术特征，实现上述三点技术效果，因此本专利的权利要求1相对于证据1具备突出的实质性特点和显著的进步，具有创造性。
5、关于专利法实施细则第20条第1款
本专利权利要求1要求保护一种可注射组合物，是产品权利要求，而对于该产品，权利要求1中清楚地限定了其为两室结构，并具体限定了每一室中所含有的物质以及关键物质的用量关系。其中的下位概念（多西他赛）是对上位概念（塔三烷类衍生物）的具体限定或选择，因此，本专利权利要求1的保护类型和范围均是清楚的，符合专利法第20条第1款的规定。
专利权人还于2007年11月5日提交了延期举证请求书，提出由于要聘请专家、重复试验和必要的公证认证需要较长时间，希望延长举证期。
2007年12月18日，本案合议组向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，定于2008年1月24日对本案进行口头审理。同时将请求人于2007年10月18日提交的补充意见陈述书及证据1的中文译文转送给专利权人，并且将专利权人于2007年11月5日提交的意见陈述书及其附件副本转送给请求人。
2008年1月22日专利复审委员会收到了专利权人提交的如下反证（编号续前）：
反证4：Martine Jouin于2008年1月9日签署的第一份声明及其简历、公证认证书及其中文译文，复印件4页，另附反证2和反证3的复印件9页，共13页。
反证5：Jean-Marc Bobee于2008年1月9日签署的一份声明及其简历、公证认证书及其中文译文，复印件8页，另附反证2和反证3的复印件9页，共17页。
反证6：Martine Jouin于2008年1月11日签署的第二份声明及其简历、公证认证书及其中文译文复印件共11页。
2008年1月24日，口头审理如期进行。双方当事人均委托代理人参加了口头审理，双方当事人对对方出庭人员的身份和资格无异议，对合议组成员没有回避请求，并且双方当事人确认已收到复审委员会转送的所有文件。口头审理过程中，专利权人当庭提交了反证4-6的原件及其中文译文，并表示反证4-6的中文译文以当庭提交的为准。合议组当庭将上述证据的副本及其中文译文转送给了请求人。专利权人对请求人提交的证据1的中文译文有异议并当庭提交了证据1第10页和11页的中文译文，合议组也当庭将该中文译文转送给了请求人。此外，专利权人请求合议组允许专家证人出庭作证以证明本专利的创造性，双方当事人以及合议组对证人进行了质证。
口头审理过程中，合议组对请求人提出的无效理由和事实进行了充分调查，并听取了各方当事人的陈述，在口头审理的过程中确认的事实如下：
1、请求人当庭确认其无效理由是：本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条的规定，权利要求1不符合专利法第26条第4款、第22条第3款以及专利法实施细则第21条第2款、第20条第1款的规定。同时明确了用证据1作为对比文件评述权利要求1的创造性。
请求人认为本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条规定所依据的事实为：（1）本专利最终授权的权利要求1中将含有塔三烷类衍生物的可注射组合物限定为由两个室组成，这超出了原始文本公开的范围；（2）本专利修改后的权利要求1中限定“另一个室带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”，而不是原始说明书中的“稀释添加剂水溶液”，这样的修改超出了原始公开的范围。请求人明确表示放弃其在无效宣告请求书以及补充意见陈述中的另外两个涉及专利法第33条的事实，即(a)原说明书和权利要求书中记载的组合物中必然会含有乙醇，而修改后的权利要求书中将“带有乙醇”删除以及(b)将原始文本中添加剂与表面活性剂的重量比小于或等于“101.2％”修改为“38％”。
对于上述（1）关于“两个室组成”在原始文本中没有公开的事实，专利权人认为请求人在无效宣告请求书以及补充意见陈述中均没有涉及，属于逾期提出的新理由，但请求人坚持认为其在请求书第2页中已经明确提出过，合议组当庭告知专利权人可于口头审理后15日内对此提交书面意见陈述。
2、专利权人对请求人提交的证据1的真实性、合法性、关联性以及公开日期均无异议。对证据2（即本专利的公开文本）的真实性、合法性和公开日期也无异议，但认为由于本专利是申请号为93119653.1的发明专利申请的分案申请，判断本专利是否符合专利法第33条规定的依据应当是母案的原始公开文本，即专利权人提交的反证1，因此认为证据2与本案缺乏关联性。对此，请求人当庭放弃以证据2作为判断本专利是否符合专利法第33条的依据，并且明确表示同意以专利权人提交的反证1作为评价本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条的证据。
3、专利权人当庭确认其提交的反证1用于证明本专利申请文件的修改不符合专利法第33条的规定，提交的反证2和反证3作为证明本专利的权利要求1具有创造性的证据，提交的反证4－6用于证明反证2和反证3的真实性。请求人对反证1的真实性、关联性、合法性以及公开日期均无异议，对反证2a的真实性、关联性和合法性无异议，但不认可反证2b、3中所附试验数据的真实性。经与原件核实，请求人认可反证4－6中公证认证书本身的真实性，但不认可其中声明内容的真实性。此外，请求人认为反证4－6为专利权人当庭提交的新证据，请求人无法对其具体内容发表意见，对此合议组当庭告知请求人可于口头审理后15日内对反证4－6提交书面意见陈述。
4、专利权人对证据1第10-11页的中文译文有异议并当庭提交了相关部分的中文译文，请求人认为专利权人提交的第10-11页中文译文与其自己提交的中文译文没有实质差别，双方当事人一致同意请求人提交的证据1中译文第10页倒数第1段改为以专利权人提交的译文第10页第23-25行为准，请求人提交的证据1中译文第10页第14行的“水状或无水无菌溶液”改为以专利权人提交的译文的第10页第14行的“水性或非水无菌溶液”为准，其余部分以请求人提交的中文译文为准。请求人对专利权人所提交的反证3的中文译文，即反证2b没有异议，对专利权人所提交的反证4-6的中文译文也没有异议。
5、请求人与专利权人一致确认本专利权利要求1的技术方案与证据1中公开的技术方案相比的区别技术特征在于：（1）本专利权利要求1的组合物由两个室组成，证据1的组合物是单一的溶液；（2）本专利权利要求1中添加剂和表面活性剂的用量与证据1不同，权利要求1中添加剂和表面活性剂的比例为6％?38％，而证据1中乙醇和生理盐水与表面活性剂（Emulphor EL 620）的比例约为80％；（3）表面活性剂不同，本专利权利要求1中为吐温80，证据1中为Emulphor El 620。此外，请求人认为由于反证2、3中记载的试验采用Cremophor EL作为表面活性剂，不同于证据1中的Emulphor EL 620，因此根据反证2-6所记载的试验数据无法证明本专利权利要求1的技术方案相对于证据1而言具有创造性。
6、口审过程中，专利权人聘请专家证人倪萍出庭对本专利权利要求1的创造性问题进行作证，合议组对证人的身份进行了核实，并对证人进行了询问。双方当事人对证人进行了质证。请求人对证人的身份和作证资格无异议，但认为证人的证言不足以证明本专利权利要求1的创造性。
口头审理结束后，请求人于2008年2月4日提交了书面意见陈述，对于专利权人在口头审理时当庭提交的反证4-6，请求人认为反证6是证人Martine Jouin根据反证2所提交的新的实验结果，因此认为反证6属于超期证据，不应予以考虑。同时专利权人认为反证2-5均无法证明本专利权利要求1具有创造性。此外，请求人再次陈述了口审时已陈述过的有关本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条以及权利要求1不符合专利法第26条第4款、第22条第3款以及专利法实施细则第21条第2款、第20条第1款规定的理由。
专利权人于2008年2月13日提交了书面意见陈述，对于请求人在口头审理过程中针对本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条规定的无效理由所提出的关于“两个室组成”在原始文本中没有公开的事实，专利权人仍然认为这一点请求人在无效宣告请求书以及补充意见陈述中均没有提出过。同时，专利权人指出：（1）本专利最终授权的权利要求1中的“由两个室组成的含有塔三烷类衍生物的可注射组合物”在原始公开文本的说明书第6页第1段由明确记载，同时说明书实施例中也公开了“两室”的方案，各实施例中分别配制了本发明的可注射组合物中的“母液”和“稀释添加剂水溶液”，然后将两种液体混合得到流体状的可注射组合物。因此，本专利权利要求1的技术特征“由两个室组成”完全在其原始公开范围内，符合专利法第33条的规定。（2）对于本专利权利要求1中“另一个室带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”的技术特征，需要进一步强调的是，由于本专利要求保护的是一种可静脉注射组合物，这已经限定另一室中内容物的形态和组成均应使所述组合物可注射，即保证其注射可行性和安全性。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
决定的理由
关于无效宣告请求的理由和范围
本案中，请求人在无效宣告请求书以及补充意见陈述中提出无效宣告请求的理由和范围是：本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条的规定，权利要求1不符合专利法第26条第4款、第22条第3款以及专利法实施细则第21条第2款、第20条第1款的规定。请求人提出的本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条的规定所依据的事实包括：（1）本专利最终授权的权利要求1中限定“另一个室带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”，而不是原始说明书中的“稀释添加剂水溶液”；（2）原始说明书第4页和权利要求书中记载“其中一个室为带有乙醇的……”，这样制备的组合物中必然会含有乙醇，而最终授权的权利要求1中将“带有乙醇删除”，扩大了保护范围；（3）专利权人将原权利要求1中“添加剂与表面活性剂的重量比小于或等于101.2％”修改为“38％”。
在口头审理过程中，请求人明确表示放弃上述（2）和（3），但同时指出本专利最终授权的权利要求1中将含有塔三烷类衍生物的可注射组合物限定为“由两个室组成”也超出了原始文本公开的范围。专利权人认为新增的这一点事实并未在请求人提交的无效宣告请求书以及补充意见陈述中涉及，因此属于提出无效宣告请求之日起一个月后新增加的无效理由。对此，合议组认为，审查指南第四部分第三章第4.2节规定：请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：（i）针对专利权人以合并方式修改权利要求，在专利复审委员会指定期限内增加无效宣告理由，并在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明的；（ii）对明显与提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更的。但上述事实和理由并非属于上述例外情形，合议组对请求人上述新增加的理由不予考虑。因此，合议组审理的请求人关于专利法第33条的无效理由具体为：本专利最终授权的权利要求1中限定“另一个室带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”，而不是原始说明书中的“稀释添加剂水溶液”超出了原始申请文件公开的范围。
此外，关于本专利权利要求1不符合专利法第26条第4款、第22条第3款以及专利法实施细则第21条第2款、第20条第1款的规定的无效理由所涉及的具体事实与请求人在无效宣告请求书以及补充意见陈述中所提出的相同。
关于证据
请求人当庭放弃了证据2（本专利公开文本），同时认可专利权人提供的反证1（母案公开文本）的真实性、合法性和关联性，同意以反证1作为判断本专利是否符合专利法第33条规定的证据。根据专利法第33条、专利法实施细则第43条第1款以及审查指南第二部分第六章3.2节的规定，分案申请的内容不得超出原申请公开的范围，此外，经合议组核实，本专利母案自申请至公开期间未提交过修改文本。因此，本案合议组确认将反证1，即本专利母案申请的公开文本作为评述本专利权利要求1是否符合专利法第33条规定的证据。
（三）关于专利法第33条
专利法第33条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
分案申请的内容不得超出原申请公开的范围，该“公开的范围”应当理解为专利法第33条所述的“记载的范围”。如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么，这种修改就是不允许的。
在本专利的实质审查阶段，专利权人对权利要求书进行了修改，本专利最终授权的权利要求1为“含有塔三烷类衍生物的可注射组合物，其由两个室组成，其中一个室为存在于吐温80中的多西他赛的溶液，并且另一个室带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂，其中添加剂与吐温80的重量比大于6％并小于38％”。
根据本专利记载的内容，本专利的目的在于提供减少导致毒性和过敏性休克的表面活性剂和乙醇用量的含多西他赛的稳定可注射组合物，达到在高浓度活性成份下保持组合物稳定性、降低副作用和避免在混入输液液体时进行高速搅拌或加热的步骤等技术效果（参见反证1说明书第2-4页）。本专利权利要求1所述的两室组成的可注射组合物中，一室为“存在于吐温80中的多西他赛的溶液”，另一室 “带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”，对于本领域技术人员而言，“带有”的表述方式一般理解为表示除所述成份之外还可以含有其它成份或存在其它形式。请求人认为修改后的本专利权利要求1的“另一室带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”超出了原始申请文件公开的范围。
本专利原始申请文件，即反证1记载的内容是判断本专利申请文件的修改是否超范围的依据。首先，反证1的权利要求1要求保护“含有塔三烷类衍生物的可供注射用的组合物，是由一种在表面活性剂中含有塔三烷类衍生物及稀释添加剂的溶液所组成，当此溶液与水溶液混合时稀释添加剂可以避免胶化层的形成或破坏已形成的胶化层”。其中所述组合物是由“在表面活性剂中含有塔三烷类衍生物及稀释添加剂的溶液所组成”，由此可知反证1的权利要求1公开的技术方案为由表面活性剂、塔三烷类衍生物及稀释添加剂三种成分混合在一起的单一溶液，故为与本专利的权利要求1不同的技术方案。而原权利要求4、8和9仅是对原权利要求1中活性成分和添加剂种类的限定，根据其中内容均无法得出或毫无疑义的确定本专利权利要求1的技术方案。其次，反证1说明书第6页第1段记载了“塔三烷衍生物在表面活性剂中的溶液与稀释添加剂水溶液最好放在烧瓶、卵形瓶或有两个室的装置中，使在注入输液袋时两种溶液能当即混合”，根据该部分内容，本领域技术人员只能得出分在两室中的是“塔三烷衍生物在表面活性剂中的溶液”和“稀释添加剂水溶液”，无法毫无疑义地确定其中一室为“带有选自……的稀释添加剂”。第三，根据反证1其它部分的内容，尤其是说明书实施例的内容，本领域技术人员可以看出，实施例1中公开了将1ml含有多西他赛和吐温80的溶液与3ml含水和甘油的水溶液手工搅拌彻底混合的技术方案，实施例3-4公开了利用不同的表面活性剂代替吐温80重复实施例1试验的技术方案，实施例5-12涉及水和甘油、水和山梨醇、水和PEG200、水和葡萄糖、水和丙二醇、水和NaCl、水和甘油＋葡萄糖、水和甘油＋葡萄糖＋NaCl的稀释混合液的技术方案，由上述内容本领域技术人员仅可以得出稀释添加剂在配制成水溶液时可以与含吐温80和多西他赛的溶液一起配制而呈流体状。说明书第9页实施例13-14（即试验13-17）涉及向6g吐温80的溶液中加入不等量的添加剂及4ml水的试验，但从中也无法毫无疑义地确定两室组合物中一室为“带有选自……的稀释添加剂”。因此反证1中并未公开另一个室“带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”的技术方案。合议组认为，本专利最终授权的权利要求1将另一个室中的物质限定为“带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”，这种限定导致最终授权的权利要求1至少包括三种不同的技术方案，即（1）该室内含有所述稀释添加剂的水溶液；（2）该室内仅含有所述稀释添加剂本身，例如乙醇；（3）该室内含有所述稀释添加剂可静脉注射的非水溶液。对于上述（2）和（3）的技术方案，原始申请文件中并没有记载，这些内容与原申请记载的信息不同，而本领域技术人员又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，这种修改是不允许的，本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条的规定。
专利权人认为，反证1的权利要求1涉及含有塔三烷类衍生物的可供注射用的组合物，是由一种在表面活性剂中含有塔三烷类衍生物及稀释添加剂的溶液所组成，当此溶液与水溶液混合时稀释添加剂可以避免胶化层的形成或破坏已形成的胶化层。其中并没有限定稀释添加剂的具体形式。根据上述内容同时基于原始说明书第6页第1段有关两个室的优选实施方案及原始权利要求9和实施例1和5－14公开的具体的表面活性剂、原始权利要求8的活性物质和原始权利要求4的添加剂，完全可以得到本专利权利要求1的两室技术方案。此外，由于本专利要求保护的是一种可静脉注射组合物，这已经限定最终授权的权利要求1中另一室中内容物的形态和组成均应使所述组合物可注射，即保证其注射可行性和安全性。对此，合议组认为，反证1权利要求1、4、8和9公开的技术方案为由表面活性剂、塔三烷类衍生物及稀释添加剂三种成分混合在一起的单一溶液，反证1说明书第6页第1段仅记载了将“塔三烷衍生物在表面活性剂中的溶液”和“稀释添加剂水溶液” 分在两室中的技术方案，说明书实施例中也没有记载一个室“带有选自葡萄糖、甘油、山梨醇、甘露糖醇、甘氨酸、聚乙二醇、丙二醇、苄醇、乙醇的稀释添加剂”的技术方案，申请人对申请文件进行修改并获得专利权的技术方案不应仅是专利权人所述能达到其发明目的或技术效果的技术方案，还应当是能从原始文件中得出或毫无疑义确定的技术方案，但本领域技术人员不能从证据1记载的信息中直接地、毫无疑义地确定本专利权利要求1的技术方案，因此即便考虑到请求人的上述意见，本专利权利要求1的修改仍不符合专利法第33条的规定。
综上所述，鉴于本专利权利要求1的修改不符合专利法第33条的规定，导致本专利被全部无效，故对于请求人在本无效宣告请求案中提出的其它无效理由和证据，本案合议组不再予以评述。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
决定
宣告第02147245.9号发明专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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