发明创造名称：汽车补漆笔
外观设计名称：
决定号：12437
决定日：2008-10-28
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200530009353.X
申请日：2005-04-12
复审请求人：
无效请求人：张育青
授权公告日：2006-01-18
审定公告日：
专利权人：谢卫志
主审员：尹春霞
合议组组长：吴赤兵
参审员：张凌
国际分类号：
外观设计分类号：08-99
法律依据：中国专利法第二十三条
决定要点：本专利与在先设计的形状相同，图案设计完全相同，标签仅起标识作用，用以区分不同车型的颜色，属于局部细微差别，对产品的整体视觉效果不具有显著影响，本专利与在先设计属于相近似的外观设计。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2006年1月18日授权公告的200530009353.X号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称是“汽车补漆笔”，其申请日是2005年4月12日，专利权人是谢卫志。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），张育青（下称请求人）于2008年5月8日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其依据的事实和理由是：本专利与在其申请日以前在国内外出版物上发表的外观设计相同和相近似，本专利不符合专利法第二十三条的规定，应予宣告无效。请求人同时提交了如下附件作为证据：
附件1：03311194.4号外观设计专利著录项目及图片复印件1页；
附件2：慧聪商情广告（汽车护理分册）2005.3.1期封面及相关页复印件2页；
附件3：慧聪商情广告（汽车护理分册）2005.4.1期封面及相关页复印件2页；
附件4：慧聪商情广告（汽车护理分册）2005.4.1期封面及相关页复印件2页。
请求人认为：本专利与附件1-附件4外观设计专利的内容基本相同，本专利已丧失新颖性，不符合专利法第二十三条的规定，应予宣告无效。
专利复审委员会经形式审查合格受理了该无效宣告请求，并于2008年5月8日将无效宣告请求书及其附件的副本转送专利权人，通知其在指定期限内陈述意见。
2008年6月7日专利权人针对上述无效宣告请求提交了意见陈述书。专利权人认为：1、附件1外观设计专利的分类号是09-05，本专利的分类号是08-99，不属于同一类别，同时附件1没有请求保护图案和色彩，而本专利是图案和色彩的结合；2、请求人提交的附件2-附件4与现有的慧聪商情广告的首页设计样式，排版方式均有区别，专利权人对附件2-附件4的真实性有异议；3、附件2-附件4的公开日应为出版月的最后一日，因此附件2的公开日在本专利申请日之前，而附件3及附件4的公开日在本专利申请日之后，只有附件2可以作为对比文件；4、对于附件2的第57页只公开了一个视图，不能判断其产品的立体形状。综上，专利权人认为本专利与申请日前的外观设计不相同也不相近似，应维持本专利有效。专利权人同时提交了《慧聪商情广告汽车护理分册贺岁版》首页复印件1页作为反证。
专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理，并于2008年7月9日将专利权人的意见陈述转送请求人，同时向双方当事人发出口头审理通知书，定于2008年10月14日进行口头审理。
口头审理如期举行，请求人委托代理人出庭，专利权人未参加口头审理，合议组依法进行缺席审理。请求人对合议组成员无回避请求。在口头审理中，请求人当庭提交附件2至附件4的原件。同时请求人指出使用慧聪商情广告（汽车护理分册）2005.3.1期的第57页中显示的图片及2005.4.1期的第112页、第125页中显示的图片与本专利进行对比。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
基于请求人提出无效宣告请求所依据的事实和理由，合议组对本专利是否符合专利法第o?十三条的规定进行审查。
专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2．证据认定
请求人提交的附件4是2005年4月1日出版的第45期《慧聪商情广告（汽车护理分册）》杂志的封面及第112页复印件，并在口头审理中提交了该杂志的原件。经核实，《慧聪商情广告（汽车护理分册）》杂志的匀?件完整，所提交的复印件与原件中的相应页一致。该杂志封面记载有：登记证号为京工商印广登字20050050号、承办单位为北京市慧聪广告有限公司，合议组对附件4的真实性及公开性予以认定。根据其封面记载的“2005.04.01”，得知其公开时间为2005年4月1日，早于本专利申请日（2005年4月12日），因此附件4属于中国专利法第二十三条所规定的公开出版物，适用于本案。
3．外观设计对比
附件4的第112页上部从左至右依次公开了七款汽车补漆笔的外观设计，请求人明确以除第四款及第七款外的其余五款产品与本专利进行对比。以上产品与本专利的产品用途相同，因此属于相同类别的产品，可以进行相同相近似比较。故对二者的外观设计作如下对比：
本专利公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。笔身的形状为圆柱形，比笔帽略长；笔帽下部呈圆柱形，上部大致呈一侧带弧度的楔形。笔身有图案，从主视图观察，图案大致分两部分，上部有商标图案，商标的左右两侧分别有“寰通”二字，上部分布有细小的英文单词；下部由两行竖向排列的文字及英文组成，左排从上至下的文字为“寰通 汽车补漆笔”，右排从上至下的英文为横向排列的“Huan Tong”，英文下部有一圆形图案；其它视图的笔身由细小文字组成图案。（详见本专利视图）
附件4第112页的七款汽车补漆笔中的第六款（下称在先设计）公开了汽车补漆笔的立体图。虽然只公开了一幅视图，但根据审查指南第四部分第五章5.5.1的规定，依据一般消费者的认知能力，根据在先设计图片或者照片已经公开的内容即可推定出产品其他部分或者其他变化状态的外观设计的，则该其他部分或者其他变化状态的外观设计也被视为已经公开，因此可推定整体的形状为圆柱形。从该视图可知，笔身比笔帽略长；笔帽下部呈圆柱形，上部大致呈一侧带弧度的楔形。笔身有图案，从主视图观察，图案大致分两部分，上部有商标图案，商标的左右两侧分别有“寰通”二字，上部分布有细小的英文单词；下部由两行竖向排列的文字及英文组成，左排从上至下的文字为“寰通 汽车补漆笔”，右排从上至下的英文为横向排列的“Huan Tong”，英文下部有一圆形图案；笔帽处有一标签，上有“通用?银灰”字样。（详见在先设计附图）
将本专利与在先设计相比较，本专利与在先设计的形状相同，笔身均为圆柱形，笔帽下部呈圆柱形，上部大致呈一侧带弧度的楔形。产品正面在使用时相对于不容易看到其它面更容易被关注，因此产品正面的图案设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著的影响。对比本专利与在先设计的主视图，二者的图案设计完全相同，不同点仅为在先设计的笔帽处有一标签，上有“通用?银灰”字样。合议组认为，此处的标签仅起标识作用，用以区分不同车型的颜色，属于局部细微差别，对产品的整体视觉效果不具有显著影响。综上，本专利与在先设计的形状相同，图案的设计和排列相近似，本专利与在先设计属于相近似的外观设计。
4．综上所述，在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，本专利不符合中国专利法第二十三条的规定。
5．鉴于已经得出本专利不符合专利法第二十三条规定的结论，本决定对请求人提出的其它证据不再评述。
三、决定
宣告200530009353.X号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据中国专利法第四十六条第二款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
本专利附图
在先设计附图
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