发明创造名称：按摩器
外观设计名称：
决定号：12790
决定日：2009-01-04
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200530121205.7
申请日：2005-08-25
复审请求人：
无效请求人：宁波华茂进出口有限公司
授权公告日：2006-08-23
审定公告日：
专利权人：杨骏
主审员：张凌
合议组组长：王霞军
参审员：尹春霞
国际分类号：
外观设计分类号：28-03
法律依据：专利法第23条
决定要点：1、专利复审委员会对请求人在其提出无效宣告请求之日起一个月后增加的无效宣告理由不予考虑；2、请求人仅提交一份某单位声称已在本专利的申请日前生产相关外观设计产品的证明和一份未标注日期的另一单位的产品宣传页证明在先使用公开，但未说明上述证据之间的关联，也没有提交任何证明实际销售的佐证，上述证据无论单独使用还是相结合均不能证明在本专利的申请日前已有与之相近似的外观设计产品在国内公开制造和销售。
全文：
案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2006年8月23日授权公告的名称为“按摩器”的200530121205.7号外观设计专利，其申请日为2005年8月25日，原专利权人为任奇峰，后经转让变更为杨骏。
针对上述专利权（下称本专利），宁波华茂进出口有限公司（下称请求人）于2008年8月7日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利与在其申请日前已公开发表过和在国内公开使用过的外观设计相近似，不符合专利法第23条规定。请求人同时提交如下附件作为证据：
附件1：本专利专利登记簿副本复印件（共1页）；
附件2：宁海县城关益凯塑料厂出具的证明复印件（共1页）；
附件3-1：声称为公司样本的复印件（共1页）；
附件3-2：公司样本的中文译文（共1页）；
附件4-1：美国550914号外观设计专利文献复印件（共6页）；
附件4-2：美国550914号外观设计专利文献的中文译文（共1页）；
附件5：200630137423.4号外观设计专利公报复印件及其下载打印件（共4页）。
请求人认为附件2和附件3可以证明与本专利相近似的外观设计产品在本专利的申请日前已经在中国公开制造和销售；附件4和附件5均公开了与本专利相近似的外观设计，因而本专利不符合专利法第23条的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，并于2008年9月2日将无效宣告请求书及相关附件的副本转给专利权人，要求其在指定的期限内答复。
2008年9月18日专利复审委员会向双方当事人发出口头审理通知书，定于2008年11月6日对本案进行口头审理。
2008年10月9日专利权人向专利复审委员会提出请求，表示其并未收到关于上述无效宣告请求的受理通知书、请求书和相关证据，请求专利复审委员会推迟进行口头审理，并给其重新邮寄上述案件材料。
2008年10月15日，请求人提交了附件2和附件3-1的原件各1份供专利权人质证。
2008年10月27日，基于专利权人的请求，专利复审委员会向专利权人重新转送了上述案件材料。
2008年10月28日，专利复审委员会再次向双方当事人发出口头审理通知书，定于2008年12月4日对本案进行口头审理。
2008年11月7日，请求人提交口头审理回执，表示其不能参加口头审理。
2008年11月11日，专利权人针对上述无效宣告请求提交了意见陈述，对附件2和附件3的真实性提出异议，认为其不能证明在先公开使用的事实；附件4和附件5的公开日均晚于本专利的申请日，认为其不能作为证明本专利不符合专利法第23条的规定的证据。
2008年11月20日专利复审委员会将专利权人的上述意见陈述转送请求人，告知其在口头审理时一并陈述意见，如不参加口头审理则在收到上述文件之日起一个月内答复。
口头审理如期举行，专利权人的代理人出席了口头审理，请求人未参加口头审理。专利权人当庭核实了请求人提交的附件2和附件3-1的原件，但是对附件2和附件3的真实性表示异议，认为附件3中的样本没有发行日期，其所示图片与本专利也不相近似；附件4的公开日晚于本专利的申请日，附件5的申请日和公开日均晚于本专利的申请日，不能作为评价本专利是否符合专利法第23条的规定的对比文件。
2008年12月5日，请求人提交针对专利权人2008年11月11日的答复提交意见陈述，认为其已提供了附件2和附件3的原件，附件4和附件5表明本专利仅仅是一种按摩器的手柄无法完成按摩功能，因此其不符合专利法第2条第3款的规定。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
请求人以本专利不符合专利法第23条的规定提起无效宣告请求，而后又在其2008年12月5日提交的意见陈述中提出本专利不符合专利法第2条第3款的规定。合议组认为，首先专利法第2条并非专利法实施细则第64条中规定的无效条款，其本身也只有一款的规定，因此请求人不能据此请求无效本专利；其次，即便请求人在此处为笔误，实则要引用专利法实施细则第2条第3款，由于此时距其提出无效宣告请求之日早已超过了一个月，合议组对该超期提出的无效理由不予考虑，因此合议组仅对本专利是否符合专利法第23条的规定进行审查。
专利法第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2.证据和事实认定
请求人提交的附件2和附件3分别是宁海县城关益凯塑料厂出具的证明和声称为公司样本的宣传单页及其中文译文，专利权人对上述证据的真实性均有异议。
合议组认为，请求人使用附件2和附件3证明在本专利的申请日前已有与之相近似的外观设计产品在国内公开制造和销售的事实，但是附件2仅为宁海县城关益凯塑料厂的证明，其声称已自2005年6月起生产相关外观设计产品的声明和相应的产品图片，该证据既缺乏负责人的签字或签章，该单位也未派员出庭接受质证；附件3仅为一份没有任何日期标注的产品宣传单页，请求人对其上载有的“宁波天涯国际贸易有限公司”与附件2的出证单位之间是否存在关联以及附件2和附件3之间是否存在关联均无任何说明；附件2和附件3均缺乏诸如销售发票之类可证明实际销售行为的证据的佐证，故附件2和附件3无论单独使用还是相结合均不能证明在本专利的申请日前已有与之相近似的外观设计产品在国内公开制造和销售。
请求人提交的附件4和附件5分别是美国550914号外观设计专利文献复印件及其中文译文和200630137423.4号外观设计专利公报复印件及其下载打印件，其中附件4的申请日为2006年3月6日、公开日为2007年9月11日均晚于本专利的申请日（2005年8月25日）；附件5的申请日为2006年8月30日、公开日为2007年1月10日，也均晚于本专利的申请日，因此上述证据均不能适用专利法第23条的规定，不适用于本案。
3.综上，请求人提交的证据均不能证明本专利不符合专利法第23条的规定，请求人无效宣告请求的理由不成立。
三、决定
维持200530121205.7号外观设计专利有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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