发明创造名称：生产流感血凝素多价疫苗的方法
外观设计名称：
决定号：15169
决定日：2010-07-27
委内编号：4W02908
优先权日：
申请（专利）号：95197928.0
申请日：1995-05-26
复审请求人：
无效请求人：苏珊
授权公告日：2008-05-28
审定公告日：
专利权人：蛋白质科学公司
主审员：
合议组组长：李金光
参审员：张晓飞
国际分类号：C12N 15/86; C12N 15/62; C07K 14/11; A61K 39/145
外观设计分类号：
法律依据：?专利法第22条第2;3款;第26条第4款????
决定要点：?如果一项权利要求请求保护的技术方案与现有技术公开的技术方案相比存在区别技术特征，两者实质上属于不相同的技术方案，则该权利要求相对于现有技术具备新颖性。?当要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征时，应判断现有技术是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果不存在这种技术启示，且该技术方案产生了有益的技术效果，则要求保护的技术方案具有创造性。如果权利要求的主题名称与权利要求的技术内容不相适应，使得在该项权利要求中限定出不同的保护范围，则该权利要求所确定的
全文：
一、案由
本发明专利的专利号为95197928.0，申请日为1995年05月26日，授权公告日为2008年05月28日。本专利授权公告时的权利要求书中的权利要求1－9和19－33如下：
“1. 一种在培养的昆虫细胞中的杆状病毒表达系统中表达的基本上纯的、重组的、成熟的、糖基化的流感HAO血凝素蛋白，其中所述血凝素蛋白被纯化至95％或以上，所述蛋白是免疫原性的，并且在用作疫苗时诱导保护性免疫应答；
其中表达重组的流感HAO血凝素蛋白的载体包含以下5’一＞3’，序列：
来自杆状病毒的多角体蛋白启动子，
ATG翻译起始密码子，
信号肽，所述信号肽是分子量约为6lK的杆状病毒蛋白，氨基酸序列列于序列表ID NO．7或9的前18个氨基酸，其中编码信号肽和血凝素的序列不编码任何间插氨基酸；
编码来自一株流感病毒的无信号肽的成熟血凝素的序列；
翻译终止密码子，以及
多角体蛋白RNA聚腺苷酸化信号。
2．权利要求1的蛋白，进一步包括直接偶联到HAO蛋白上，不含间插氨基酸的杆状病毒信号肽，所述信号肽包含SEQ ID NO：7或9的氨基酸1-18。
3．权利要求1的蛋白，进一步包括药用上可接受的载体以作为疫苗用药。
4．权利要求1的蛋白，进一步包括佐剂和药用上可接受的载体，作为疫苗用药。
5．权利要求3的蛋白，其中药用上可接受的载体是高分子传递系统。
6．权利要求1的蛋白，其中流感病毒选自流感病毒A株和流感病毒B株。
7．权利要求6的蛋白，其中流感病毒感染人类。
8．权利要求1的蛋白，进一步包括另一种与血凝素融合的蛋白．
9．权利要求8的蛋白，选自乙肝病毒蛋白、HIV蛋白、癌胚抗原和神经氨酸酶。”
“19．权利要求1的在培养的昆虫细胞中的杆状病毒表达系统中表达的重组流感HAO血凝素蛋白在制备一种用于针对流感病毒接种动物的药物中的应用。
20．权利要求19的应用，其中所述蛋白存在于高分子传递系统中。
21．权利要求19的应用，其中流感病毒选自流感病毒A株和流感病毒B株。
22. 权利要求19的应用，其中动物选自哺乳动物和鸟类。
23．权利要求19的应用，其中动物是人。
24．一种疫苗组合物，它包含权利要求1的蛋白，和一种药学上可接受的载体。
25. 一种疫苗组合物，它包含权利要求1的蛋白，一种佐剂和一种药学上可接受的载体。
26．权利要求24的组合物，其中药学上可接受的载体是高分子传递系统。
27．权利要求1的蛋白，其中的流感病毒选自选自流感病毒A株和流感病毒B株．
28．权利要求1的蛋白在制备一种用于针对流感病毒接种动物的药物中的应用．
29。权利要求28的应用，其中的蛋白和佐剂组合使用。
30．权利要求28的应用，其中的蛋白存在于高分子传递系统。
31．权利要求28的应用，其中的流感病毒选自流感病毒A株和流感病毒B株。
32．权利要求28的应用，其中动物选自哺乳动物和鸟类。
33．权利要求28的应用，其中动物是人。”
请求人苏珊于2009年12月25日向专利复审委员会提出了专利权无效宣告请求，其理由是本专利的权利要求1-6、19、21、22、27、28、31和32不具有专利法第22条第2款规定的新颖性；权利要求1-9和19-33不具有专利法第22条第3款规定的创造性；权利要求2、8和9得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求2-5和8-9没有清楚地限定其保护范围，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定，因此请求宣告本专利权利要求1－9和19－33无效，同时提交了如下证据：
证据1：Kazumichi Kuroda等，“Expression of the influenza virus haemagglutinin in insect cells by a baculovirus vector”, The EMBO Journal, 第5卷，第6期，第1359-1365页,1986年6月，其相关部分中文译文及由国家图书馆文献提供中心出具的文献复制证明，复印件共18页。
证据2：公开日为1994年9月29日的WO94/21797国际专利申请公开文本，及其公开日为1996年3月27日的中国同族专利CN1119458A发明专利申请的公开文本作为中文译文，复印件共344页。
证据3：公开日为1993年7月7日的CN1073878A发明专利申请的公开文本，复印件共34页。
证据4：Noemi Santiago等，“Oral Immunization of Rats with Proteinoid Microspheres Encapsulating Influenza Virus Antigens”, Pharmaceutical Research. 第10卷, 第8期, 第1243-1247页, 1993年8月, 其相关部分中文译文及由国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明，复印件共11页。
证据5：D.T,O’Hagan等，“Biodegradable microparticles as controlled release antigen delivery systems”, Immunology, 第73期, 第239-242页, 1991年，其相关部分中译文及由解放军医学图书馆查新站出具的文献复制证明，复印件共6页。
附件6：本发明专利的授权公告文本。
请求人认为，1）证据1公开了一种在昆虫细胞中的杆状病毒表达系统中表达的来自流感病毒A株的重组HAO血凝素蛋白，所述蛋白是成熟的、糖基化的、并具有完全的生物学活性，即是免疫原性的，在用作疫苗时诱导保护性免疫应答，其中表达该HAO的载体结构中包括全长HAO基因，该全长HAO基因中包括翻译起始密码子ATG、HAO本身的信号肽和终止密码子。因此证据1中已经公开了本专利权利要求1的大部分技术特征。而权利要求1中记载的技术特征“所述血凝素蛋白被纯化至95％或以上”以及制备所述蛋白采用的载体结构不能使权利要求1所述的HAO在结构组成上区别于证据1所公开的HAO，即上述技术特征不具有限定作用，因此权利要求1相对于证据1不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
在权利要求1不具备新颖性的前提下，权利要求2-6、19、21、22、27、28、31和32的技术方案也已经被证据1公开，不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。同时权利要求1-6、19、21、22、27、28、31和32相对于证据1也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
2）证据2公开了一种含有来自人流感病毒A株或B株的血凝素蛋白编码基因的DNA构建体的抗流感病毒的核酸药物，其中将所述构建体直接注入动物体内，可在动物体内诱导HAO表达，由此产生保护性应答。可见证据2公开了权利要求6、7、21－23、27、30－33的附加技术特征，并给出了用人流感病毒A或B株的血凝素基因代替证据1中公开的流感A H7N1株血凝素基因亚克隆到证据1的载体中，并进行表达后在用作疫苗时诱导被保护的动物体内产生免疫反应的启示。因此，所属领域的技术人员在证据1的基础上结合证据2得到权利要求6、7、21－23、27、30－33的技术方案是显而易见的。
证据3公开了插入外源性抗原决定簇的流感病毒血凝素(HA)嵌合蛋白，其中所述外源性抗原决定簇可以为HIV-1抗原决定簇，乙型、丙型肝炎抗原决定簇，肿瘤抗原决定簇等，所述嵌合蛋白基因组可在杆状病毒表达系统中表达，且增强了抗原决定簇的免疫原性。可见证据3公开了权利要求8和9的附加技术特征，并给出了将其公开的技术特征与证据1结合得到权利要求8和9的启示，因此权利要求8和9相对于证据1和3的结合不具备创造性。
证据4公开了一种使用类蛋白微球包囊的流感病毒抗原，该类蛋白微球是一种高分子传递系统，通过热缩合氨基酸制成的蛋白质样聚合物，将流感病毒抗原包裹后作为口服疫苗用于免疫大鼠，达到接种的目的，并且产生了显著的免疫应答。该类蛋白微球作为一种高分子传递系统在证据4中的作用与在本专利中所起的作用完全相同，二者属于相同的技术领域，解决了相同的技术问题，并达到了相同的技术效果，因此在面对将流感血凝素蛋白传递至动物体内的问题时，本领域普通技术人员自然会想到将证据4的技术方案与证据1结合，得到权利要求20、24和26的技术方案。
证据5公开了一种生物可降解的微球作为控释抗原传递系统，分别利用氟氏佐剂和PLGA微球增强卵清蛋白的免疫应答，其中PLGA微球是一种药学上可接受的载体，即证据5同时公开了将佐剂或药学上可接受的载体用于疫苗组合物的技术方案，该技术方案与权利要求25和29中的佐剂和药学上可接受的载体具有相同的技术效果。因此基于证据1与证据5的结合得到权利要求25和29的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的。
此外用特定抗原与药学上可接受的载体和/或佐剂组合作为疫苗是本领域公知的常规技术，用高分子传递系统作为药学上可接受的载体是本领域公知的，且未带来任何意想不到的技术效果。因此权利要求20、24－26、29相对于证据1结合公知常识不具有创造性。并且，权利要求25相对于证据1、证据4结合公知常识也不具备创造性。因此权利要求1－9和19－33不符合专利法第22条第3款的规定。
3）权利要求2限定权利要求1的蛋白“进一步包括直接偶联到HAO蛋白上”。然而成熟的HAO中不包含信号肽，包含信号肽的蛋白可认为是HAO的前体蛋白。因此权利要求2的保护范围与其所引用的权利要求1的保护范围冲突，造成权利要求2的保护范围不清楚。类似的，从属权利要求3～5分别对权利要求1的蛋白进行了进一步限定。其中权利要求3特征部分为“进一步包括药用上可接受的载体以作为疫苗用药”；权利要求4特征部分为“进一步包括佐剂和药用上可接受的载体，作为疫苗用药”；权利要求5特征部分为“药用上可接受的载体是高分子传递系统”。权利要求3～5实质上要求保护的是包含两种以上组分的组合物，而其直接或间接引用的权利要求1要求保护的是HAO血凝素蛋白。因此权利要求3～5的保护范围不清楚。权利要求8引用权利要求1，其特征部分为“进一步包括另一种与血凝素融合的蛋白”。其中没有清楚指明“血凝素”是权利要求1中提及的血凝素还是任意的血凝素，从而造成其保护范围不清楚；从属权利要求9引用权利要求8，其特征部分为“选自乙肝病毒蛋白、HIV蛋白、癌胚抗原和神经氨酸酶”。即权利要求9要求保护选自乙肝病毒蛋白、HIV蛋白、癌胚抗原和神经氨酸酶中的蛋白。显然这些供选择的具体蛋白中均不包含权利要求1所述的流感HAO血凝素蛋白，权利要求9所限定的范围在其间接引用的独立权利要求1要求保护的范围之外，因此权利要求2－5、8和9的保护范围不清楚，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
4）如果认为权利要求2所限定的蛋白是权利要求1的HAO与信号肽偶联形成的蛋白，则在说明书中即未公开如何得到该偶联蛋白，也未公开信号肽在该偶联蛋白中所起的作用，因而本领域技术人员不能预测是否能得到该偶联蛋白，以及该偶联蛋白能否实现本发明。权利要求2得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。权利要求8中所述的另一种与血凝素融合的蛋白概括了一个很宽的保护范围，而说明书中仅提及了神经氨酸酶、乙型肝炎抗原、HIV抗原和癌胚抗原，不是任何的蛋白都能用于与所述HAO融合，并实现诱导对流感病毒的保护性免疫应答的效果。因此权利要求8得不到说明书的支持。同时本专利说明书中没有记载证明权利要求8－9所要求保护的融合蛋白具有增强的抗原性的实施例或实验数据。因此本领域的普通技术人员有理由怀疑权利要求8和9所要求保护的融合蛋白是否能增强HA的抗原性，权利要求8－9得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年01月19日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
专利权人针对上述无效宣告请求于2010年3月3日提交了意见陈述书以及如下证据：
反证1（同证据1）：及其相关部分中文译文，复印件共8页。
反证2： Gale Smith博士的声明及其中文译文，复印件共20页。
反证3: James Matthews博士的声明及其中文译文，复印件共11页。
反证4: Douglas C.Powers等，“Humoral and Cellular Immune Responses following Vaccination with Purified Recombinant Hemagglutinin from Influenza A(H3N2) Virus”, Immune Responses to rHA Vaccine,1997年2月，第175期，以及相关部分中文译文，复印件共21页。
反证5：Michael Wang,等，“Genetic Engineering News”Daily Biotech Updates…www.genengnews.com，第23卷第20期, 2003年11月15日，以及相关部分中文译文，复印件共6页。
专利权人认为，1)本专利权利要求1中明确限定了用于制备本专利HAO的载体结构，所述载体包含多角体蛋白启动子，ATG翻译起始密码子，杆状病毒蛋白的信号肽，其中编码信号肽和血凝素的序列不编码任何间插氨基酸；编码来自一株流感病毒的无信号肽的成熟血凝素的序列；翻译终止密码子，以及多角体蛋白RNA聚腺普酸化信号。证据1中没有公开包括上述全部组件的载体，特别是杆状病毒6lKD信号肽序列未在证据1-5中公开。由于信号肽的作用在于将分泌蛋白引导进入内质网，并影响新生肽链在细胞中的定位或决定某些氨基酸残基修饰,可能会影响所表达蛋白的分泌、高级结构甚至产率(参见反证5)。信号肽的不同导致蛋白结构的不同，这一事实不因其最终被切除而改变。即使是具有相同一级结构，如果其高级结构不同也会导致蛋白功能上的巨大差异，因此，高级结构不同的蛋白，即使其一级结构相同也不应被视为是相同的蛋白。如本专利说明书第18页第3段指出本专利的“重组HAO形成三聚体，组装成花结”，由此可见，本专利的技术方案明显区别于证据1－5中所公开的技术内容。因此权利要求1及其从属权利要求2－9所限定的产品具备新颖性。相应地，涉及该新产品用途的权利要求19－33也具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。
2）由于本专利所述HAO的制备过程中所使用的重组载体中含有的杆状病毒信号肽对本专利HAO在翻译后的折叠、糖基化等加工过程中产生影响，使得本专利的HAO明显区别于证据1中的HAO。反证2证明Gale Smith博士等人制备了非糖基化HAO和糖基化的HAO，并比较了两者的物理性质和功能性，Gale Smith博士认为证据1中所述的HAO是非糖基化的，其生物功能和效果与本专利糖基化的HAO存在显著差异。反证3中James Matthews博士阐述了糖基化HAO与未糖基化HAO在功能和理化性质等方面的差异。同时反证4证明了James Matthews博士的观点。并且本专利的HAO是纯化至95％以上的蛋白，高度纯化消除了由污染蛋白等杂质引起的副作用，提高了其用作疫苗、特别是人疫苗的安全性。因此上述技术特征赋予了本专利HAO及其用途相对于现有技术的突出的实质性特点和显著的进步。相应地，直接或间接引用权利要求1的权利要求也具备专利法第22条3款规定的创造性。
证据2、3、4和5均未公开或启示本专利权利要求1-9以及19-33的技术方案，并未给出它们与证据1相结合解决某种技术问题的启示，因此，上述附件其单独或与证据1相结合均不能破坏本专利权利要求1-9以及19-33的技术方案的创造性。
3）权利要求2-5的表述是清楚的。以权利要求2为例，其以引用权利要求1的形式撰写对本领域技术人员而言，这一表述是清楚的，并不存在与权利要求1相矛盾之处。权利要求8-9对本领域技术人员清楚而言，权利要求1的蛋白为血凝素蛋白，权利要求8进一步限定了权利要求1的血凝素蛋白与另一种蛋白的融合蛋白，而权利要求9是对权利要求8的进一步限定。上述内容在说明书第18页最后一段所公开的内容有解释，“当第二蛋白的抗原性较低或具有引起对多种抗原的免疫应答的优点时，可制备HAO与此第二抗原蛋白融合的融合蛋白。一种优选的第二抗原的例子是流感病毒产生的神经氨酸酶。此抗原可由细胞、病毒、或细胞蛋白，或包括至少5到8个氨基酸的其抗原性部分组成。其他抗原包括乙型肝炎杭原、HIV抗原和癌胚抗原”。因此权利要求2－5、8和9是清楚的，符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
4）本专利的重组蛋白、融合蛋白的制备，说明书第10-11页以及实施例3等处所公开的内容详细描述了相关的技术方案。此外，说明书第14页公开了“经去除天然疏水信号肽序列并代之以新的杆状病毒信号肽来修饰血凝素目的抗原融合基因使其在昆虫细胞能正确表达。将融合基因插入杆状病毒表达载体，使杆状病毒多角体启动子指导融合蛋白在感染的昆虫细胞中的转录。18氨基酸的杆状病毒信号肽指导血凝素目的抗原融合多肽的翻译进入昆虫细胞糖基化途径，但其不存在于成熟的融合蛋白。”由此权利要求2、8和9可以得到说明书的支持，符合专利法第26条第4款的规定。
专利复审委员会本案合议组于2010年4月12日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2010 年5月27 日举行口头审理，同时将专利权人于2010年3月3日提交的意见陈述书及所列附件的副本转送给请求人。
2010年5月19日，请求人针对专利权人于2010年3月3日提交的意见陈述书再次进行了答复，并提交了证据1相关部分的补充译文。
口头审理如期举行，双方当事人委托的代理人参加了本次口头审理。在口头审理过程中，合议组就本案的无效宣告请求理由、所涉及的事实及证据逐一进行了调查，双方当事人充分陈述了各自的意见。口头审理过程中确定的事实如下：
1.双方当事人对对方参加口头审理人员的资格及身份均无异议，对合议组成员无回避请求。
2.请求人当庭提交分别加盖国家图书馆文献提供中心、国家图书馆科技查新中心和解放军医学图书馆查新站红章的证据1、4和5的原件。专利权人对证据1-5的真实性、关联性、合法性和公开时间均无异议；对证据1、2、4、5的译文准确性无异议，对证据1的译文进行了补充。双方同意证据1的译文采用请求人的译文以及专利权人补充部分的译文。
3.专利权人当庭提交了反证2.1和反证3.1：
反证2.1：由美国马里兰州公证员于2010年5月17日出具的关于反证2的英文公证文件原件共2页；
反证3.1：由美国纽约州公证员于2010年5月18日出具的关于反证3的英文公证文件原件共1页。
请求人认为反证2和3是域外证据，必须经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，并且Gale Smith博士和James Matthews博士是本专利的利害关系人，不认可由其出具的声明的真实性，此外反证2和3提及的内容不是针对本次无效，不认可其关联性。
4.专利权人当庭提交了加盖中国科学院微生物研究所图书馆红章的反证4和5的英文复印件。请求人对反证4和5的真实性、关联性和合法性无异议，但认为反证4和5的公开时间在本专利的申请日之后，不构成现有技术。
5.合议组当庭告知请求人，根据国家知识产权局关于实施修改后的专利法及其实施细则的相关规定，对于修改后没有实质性内容改变，仅法条序号改变的原专利法实施细则第20条第1款，将其归入专利法第26条第4款。本专利权利要求2－5和8、9不符合专利法实施细则第20条第1款的无效理由变更为本专利权利要求2－5和8、9不符合专利法第26条第4款。
6.请求人明确：除上述变更的无效理由外，其无效宣告请求的理由和范围与意见陈述中的完全相同。
7.合议组当庭告知请求人，其于2010年5月19日提交的意见陈述书当庭进行了口头陈述并告知了专利权人，合议组在庭后将不再进行转文，双方对此均无异议。
合议组在口头审理结束时宣布，双方就当庭陈述意见可在口头审理结束后7日内提交书面答辩词。专利权人应在口头审理结束后7日内提交反证2.1和反证3.1所述公证文件的中文译文。
2010年5月31日，专利权人提交了书面答辩词，坚持其在口审过程中的意见，并提交下列附件（编号续前）用于说明信号肽及糖基化的作用机理：
反证7：D. Voet等，Biochemistry，John Wiley & Sons出版社，1990年，封面页、出版信息页、第300、574－575、1022－1023页，英文复印件共7页；
反证8：B. Martoglio等，“Signal sequences: more than just greasy peptides”, Trends in Cell Biology，1998年10月第8卷，第410－415页，英文复印件共6页；
反证9：H. W. M. Rixon等，“Multiple glycosylated forms of the respiratory syncytial virus fusion protein are expressed in virus-infected cells”, Journal of General Virology，2002年第83卷第61－66页，英文复印件共6页；
反证10：沈同，“生物化学”，高等教育出版社，1991年10月第2版，2002年6月第16次印刷，出版信息页、第411－416页，复印件共7页。
2010年6月3日，请求人提交了书面答辩词，坚持其在口审过程中的意见。
2010年6月7日，专利权人提交了反证2.1和反证3.1的中文译文共3页。
2010年6月29日，本专利的专利权人名称由MG-PMC有限公司变更为蛋白质科学公司。
在上述审理程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1．审查基础
本无效宣告请求审查决定所依据的审查基础是本专利的授权公告文本。
2. 法律适用以及无效宣告请求的理由和范围
本案属于根据申请日在2009年10月1日前提出的专利申请授予的专利权，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》，适用2000年8月25日第二次修正的专利法第22条第2、3款，关于专利法实施细则第20条第1款，因无实质内容变化，适用2008年12月27日第三次修正的专利法第26条第4款。
根据请求人的当庭确认，其请求宣告本专利无效的理由和范围是：本专利权利要求2－5、8和9不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1-6、19、21、22、27、28、31和32相对于证据1不具有新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定；权利要求1-6、19、21、22、27、28、31和32相对于证据1，权利要求6、7、21－23、27、30－33相对于证据1结合证据2，权利要求8和9相对于证据1结合证据3，权利要求20、24和26相对于证据1结合证据4，权利要求25和29相对于证据1结合证据5，权利要求20、24－26和29相对于证据1结合公知常识，权利要求25相对于证据1结合证据4以及公知常识不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定，请求宣告本专利权利要求1－9和19－33无效。
3．证据认定
专利权人对证据1、2、3、4和5的真实性、合法性、关联性和公开时间均无异议，上述证据的公开日期均在本专利的申请日之前，构成评价本专利新颖性、创造性的现有技术。专利权人对证据1、2、4和5的译文准确性无异议，对证据1中的两段译文进行了补充，请求人对专利权人补充的译文内容无异议。因此除了证据1中第1363页右栏第16－21行和第1363页右栏第4段第3－4行采用专利权人的中文译文，对于证据1译文的其余部分、证据2、4和5的译文，采用请求人提交的中文译文。
反证7-10是专利权人在口头审理辩论终结后提交的证据，不符合专利审查指南第四部分第三章第4.3.2节有关专利权人举证期限的规定，合议组对反证7-10不予考虑。
4.专利法第26条第4款
专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
如果权利要求的主题名称与权利要求的技术内容不相适应，使得在该项权利要求中限定出不同的保护范围，则该权利要求所确定的保护范围是不清楚的。
本案中，权利要求2要求保护“权利要求1的蛋白，进一步包括直接偶联到HAO蛋白上，不含间插氨基酸的杆状病毒信号肽，所述信号肽包含SEQ ID NO：7或9的氨基酸1-18”。然而权利要求1的蛋白是“一种在培养的昆虫细胞中的杆状病毒表达系统中表达的基本上纯的、重组的、成熟的、糖基化的流感HAO血凝素蛋白”，所谓成熟的HAO血凝素蛋白是被切除了信号肽的蛋白，而包括信号肽序列的蛋白相对于成熟蛋白应为前体蛋白。因此权利要求2的主题名称显然与其特征部分限定的技术内容不对应，使得本领域技术人员无法确定权利要求2所要求保护的蛋白到底是成熟的HAO蛋白还是包括信号肽的HAO前体蛋白，即权利要求2请求保护的范围不清楚，不符合专利法第26条第4款有关权利要求保护范围应当清楚的规定。
权利要求3要求保护“权利要求1的蛋白，进一步包括药用上可接受的载体以作为疫苗用药”；权利要求4要求保护“权利要求1的蛋白，进一步包括佐剂和药用上可接受的载体，作为疫苗用药”。然而权利要求1所请求保护的蛋白是在昆虫细胞中表达的重组成熟、糖基化的流感HAO血凝素蛋白。权利要求3和4特征部分对该蛋白的描述将该单独的蛋白限定为一种包括其他成分的组合物。因此权利要求3和4的主题名称显然与其特征部分限定的技术内容不对应，使得本领域技术人员无法确定权利要求3和4所要求保护的蛋白到底是HAO蛋白本身还是包括其他组分的HAO蛋白组合物，即权利要求3、4请求保护的范围不清楚，不符合专利法第26条第4款有关权利要求保护范围应当清楚的规定。同样，权利要求5要求保护“权利要求3的蛋白，其中药用上可接受的载体是高分子传递系统”，当权利要求3的保护范围不清楚时，该权利要求5的保护范围也是不清楚的，不符合专利法第26条第4款有关权利要求保护范围应当清楚的规定。
权利要求8要求保护“权利要求1的蛋白，进一步包括另一种与血凝素融合的蛋白”，然而权利要求1所请求保护的蛋白是在昆虫细胞中表达的重组成熟、糖基化的流感HAO血凝素蛋白。权利要求8特征部分对该蛋白的描述将该单独的蛋白限定为包括另一种融合蛋白的组合物或包括另一种蛋白的融合蛋白。因此权利要求8的主题名称显然与其特征部分限定的技术内容不对应，使得本领域技术人员无法确定权利要求8所要求保护的蛋白到底是HAO蛋白本身还是包括其他蛋白的HAO融合蛋白，甚至是包括其它融合蛋白的组合物，即权利要求8请求保护的范围不清楚，不符合专利法第26条第4款有关权利要求保护范围应当清楚的规定。同样，权利要求9要求保护“权利要求8的蛋白，选自乙肝病毒蛋白、HIV蛋白、癌胚抗原和神经氨酸酶”，当权利要求8的保护范围不清楚时，该权利要求9的保护范围也是不清楚的，不符合专利法第26条第4款有关权利要求保护范围应当清楚的规定。
专利权人关于权利要求2－5、8和9是否清楚的意见陈述中只解释了上述权项的一种可能情况，例如强调权利要求2要求保护的是前体蛋白，权利要求3－5要求保护的是组合物，权利要求8和9要求保护的是融合蛋白，非HAO蛋白本身，然而这些意见无法克服上述权利要求本身因限定的技术特征之间存在矛盾而导致的保护范围不清楚这一事实。因此专利权人的意见不具有说服力。
据此，权利要求2－5、8和9不符合专利法第26条第4款的规定，应予无效；基于该原因，对于请求人提出的针对上述权利要求的其他无效理由在本无效宣告请求审查决定中不再予以评述。
5.专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。
如果一项权利要求请求保护的技术方案与现有技术公开的技术方案相比存在区别技术特征，两者实质上属于不相同的技术方案，则该权利要求相对于现有技术具备新颖性。
权利要求1请求保护一种在培养的昆虫细胞中的杆状病毒表达系统中表达的基本上纯的、重组的、成熟的、糖基化的流感HAO血凝素蛋白，其中所述血凝素蛋白被纯化至95％或以上，所述蛋白是免疫原性的，并且在用作疫苗时诱导保护性免疫应答；其中表达重组的流感HAO血凝素蛋白的载体包含以下5’一＞3’，序列：来自杆状病毒的多角体蛋白启动子，ATG翻译起始密码子，信号肽，所述信号肽是分子量约为6lK的杆状病毒蛋白，氨基酸序列列于序列表ID NO．7或9的前18个氨基酸，其中编码信号肽和血凝素的序列不编码任何间插氨基酸；编码来自一株流感病毒的无信号肽的成熟血凝素的序列；翻译终止密码子，以及多角体蛋白RNA聚腺苷酸化信号。
证据1公开了在培养的秋季黏虫（S.frugiperda，sf）昆虫细胞中的杆状病毒表达系统中表达的重组HAO血凝素蛋白，所述HAO蛋白来自禽流感病毒A株，是成熟的、糖基化蛋白，可用于免疫鸡保护其免于禽流感感染，即该蛋白具有免疫原性，其中表达该HAO的载体结构中包括来自杆状病毒的多角体蛋白启动子、RNA聚腺苷酸化信号和全长HAO基因序列，该全长HAO基因中包括翻译起始密码子ATG、终止密码子、和HAO本身的信号肽（参见证据1摘要、图1、图8和图9、第1363页以及第1364页的“材料和方法”）。因此证据1中已经公开了本专利权利要求1的大部分技术特征，但没有公开下列技术特征：1）所述血凝素蛋白被纯化至95％或以上，和2）所述用于表达重组HAO蛋白的载体中用杆状病毒蛋白的信号肽代替了HAO本身的信号肽。
请求人认为对蛋白纯度的限定不能对该蛋白的结构和/或性能产生影响，信号肽在成熟的蛋白质中是被切除的，制备所述蛋白采用的载体结构不能使权利要求1所述的HAO在结构组成上区别于证据1所公开的HAO，即上述两个技术特征不具有限定作用，因此权利要求1相对于证据1不具备新颖性。
对此合议组认为，本专利权利要求1所述的HAO蛋白是由结构特征（重组的、成熟的、糖基化的）、功能特征（免疫原性的）和制备方法（表达载体的结构、纯化至95％以上）特征所共同限定的产品，是具有特定空间高级结构的生物活性蛋白质。在本专利说明书中也记载了纯化获得重组表达的HAO蛋白的方法和产品，及对其空间结构的初步测定（参见本专利说明书实施例5和6）。证据1中虽然公开在昆虫细胞中表达了重组HAO蛋白，但是其确定该蛋白表达的电泳实验、检测蛋白免疫原性的动物免疫实验等均直接使用表达了该蛋白的昆虫宿主细胞而非从上述细胞提取纯化的HAO蛋白，换言之，证据1中没有公开或涉及任何有关分离提取纯化重组HAO的内容。显然，已被提取纯化的蛋白质与存在于细胞中或细胞表面、仍处于与宿主细胞结合或混合状态的蛋白质不是相同的产品，上述技术特征“所述血凝素蛋白被纯化至95％或以上”对权利要求1所述产品的结构组成已经产生了影响，构成了使权利要求1所述产品成为与证据1公开的内容实质上属于不相同技术方案的区别技术特征。因此权利要求1相对于证据1具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。相应的，直接或间接引用权利要求1的权利要求6、19、21、22、27、28、31和32的技术方案相对于证据1也具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。
6.专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
当要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征时，应判断现有技术是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果不存在这种技术启示，且该技术方案产生了有益的技术效果，则要求保护的技术方案具有创造性。
（1）如同上文关于权利要求1具备新颖性的评述，比较权利要求1的技术方案与证据1公开的内容，两者的区别技术特征在于1）所述血凝素蛋白被纯化至95％或以上，和2）所述用于表达重组HAO蛋白的载体中包含杆状病毒蛋白的信号肽。
请求人与专利权人的争议焦点在于，所述重组HAO蛋白产品的纯化对该产品本身的结构、组成和/或功能是否有影响，在该HAO蛋白产品的重组制备方法中使用杆状病毒信号肽替代该HAO本身的信号肽是否会对该HAO蛋白的结构和/或性能，特别是对该蛋白的糖基化或空间折叠、高级结构产生影响，进而导致该HAO蛋白免疫活性上的差异。
对此合议组认为，本发明实际解决的技术问题是利用昆虫细胞的杆状病毒表达系统以高产量生产正确折叠、具有较好生物学活性（免疫原性）的HAO血凝素蛋白产品，来用作有效的流感疫苗。具体地，通过用61KD的杆状病毒信号肽替代HAO全长序列本身的天然信号肽、指导该蛋白翻译进入昆虫细胞糖基化途径、分离提纯获得该蛋白来达到上述目的（参见本专利说明书第4页“发明概述”、第10页第2－3段和第14页第2段）。根据本专利说明书实施例4－8的记载，所述重组HAO蛋白成为宿主细胞合成的主要蛋白之一，并且经过提取纯化的上述成熟的HAO能组装成三聚体高级结构，在与佐剂结合后对小鼠产生了比已有的商业化流感疫苗更好的免疫效果,所述疫苗进一步可用于人类。
而证据1只公开了将全长HAO基因序列导入杆状病毒表达系统在昆虫细胞中表达的技术方案，没有教导或启示对所述表达的蛋白进行提取纯化，也没有教导可以用杆状病毒信号肽替换HAO自身天然信号肽的技术内容。另一方面，从证据1所得到的实验结论来看，重组HAO在该细胞中的产量没有达到该表达系统中另一蛋白，多角体蛋白的合成水平，虽然该HAO蛋白是糖基化的，但其亚基具有较小的和不完整的寡糖基化，并且该蛋白只在宿主细胞表面表达,只用表达该HAO的宿主细胞直接免疫鸡（参见证据1第1362页最后1段，第1363页左栏第2－3段）。因此，证据1没有提供将上述区别技术特征1）和2）应用到重组表达HAO的生产制备过程中来提高重组HAO在所述表达系统中的产量、增强该蛋白的分泌、增强其免疫原性的技术启示。并且从本专利所取得的技术效果来看，实际解决了所述技术问题，达到了比证据1中公开的产品更为有益的技术效果。因此权利要求1的技术方案相对于证据1是非显而易见的，具备突出的实质性特点，同时还具有显著的进步。
尽管请求人强调，在成熟的HAO蛋白中，信号肽是被切除的，当HAO的氨基酸序列已确定时，其在确定的宿主细胞中的糖基化位点和程度是确定的，无论使用何种信号肽，对成熟HAO蛋白的结构、组成和/或性能不会产生影响，即蛋白质的糖基化与宿主细胞有关而与信号肽无关，并且在重组蛋白的生产过程中，目的蛋白的提取纯化对该蛋白结构、组成和/或性能没有影响。既然只有糖基化的、具有正确高级结构的HAO才具有完全的生物活性，证据1中的重组HAO能够诱导免疫反应就证明了证据1的HAO蛋白是糖基化的、具有正确高级结构。然而，合议组认为：如上文所述，权利要求1要求保护的是具有特定空间高级结构的生物活性蛋白质，从本专利所取得的技术效果来看，本专利的纯化的重组HAO蛋白在产量和作为疫苗诱导免疫应答的效果上比证据1公开的未被提取纯化、仍处于与宿主细胞结合或混合状态的HAO蛋白更为突出，由此可以判断对该蛋白产品的纯化影响了其组成和性能，使用杆状病毒信号肽替换HAO天然信号肽则改变了该蛋白生产过程中的翻译、分泌，提高了其产量，使其保持正确的空间结构而具有较好的生物活性。杆状病毒信号肽引导HAO蛋白在杆状病毒表达系统中翻译至宿主细胞的特定位置进行特定的后加工，在请求人没有提供证据证明对于HAO蛋白来说，当其氨基酸序列的一级结构确定时，其在确定宿主细胞中的糖基化位点、糖基化类型和程度确定，其空间高级结构确定、信号肽不同对成熟蛋白的空间结构没有影响的情况下，以此作为权利要求1不具备创造性的理由缺乏合理的事实依据，不具有说服力。
因此，权利要求1相对于证据1具备专利法第22条第3款规定的创造性。相应的，在权利要求1具备创造性的前提下，直接或间接引用权利要求1的权利要求6、19、21、22、27、28、31和32相对于证据1也具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
（2）证据2公开了一种含有来自人流感病毒的血凝素蛋白编码基因的DNA构建体的抗流感病毒核酸药物，其中将所述构建体直接注入动物体内，可在动物体内诱导HAO表达，诱导免疫应答（参见证据2的摘要、权利要求书）。证据3公开了插入外源性抗原决定簇的流感病毒血凝素(HA)嵌合蛋白，其中所述外源性抗原决定簇可以为HIV-1抗原决定簇，乙型、丙型肝炎抗原决定簇，肿瘤抗原决定簇等（参见证据3的摘要、权利要求书）。证据4公开了一种使用类蛋白微球包囊的流感病毒抗原，该类蛋白微球是一种高分子传递系统，通过热缩合氨基酸制成的蛋白质样聚合物，将流感病毒抗原包裹后作为口服疫苗用于免疫大鼠，达到接种的目的（参见证据4的摘要）。证据5公开了一种生物可降解的微球作为控释抗原传递系统，分别利用氟氏佐剂和PLGA微球作为药学上可接受的载体增强卵清蛋白的免疫应答的技术方案（参见证据5的中文译文）。但是，上述证据2-5都没有教导或提示提取纯化重组HAO蛋白，使其纯度达到95％以上以及在其生产过程中使用杆状病毒信号肽替换HAO天然信号肽的技术内容，没有提供将证据2-5与证据1相结合解决上述技术问题的启示，另外，也无证据表明上述区别技术特征属于本领域中在解决上述技术问题时的常规技术手段，因此在权利要求1的技术方案相对于证据1具备创造性的前提下，证据2-5或公知常识和证据1以及证据1、4和公知常识的结合不能破坏直接或间接引用权利要求1的权利要求6、7、20-27、29-33的创造性。
综上所述，本专利权利要求1、6、7、19-33符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
三、决定
宣告第95197928.0号发明专利的权利要求2－5、8和9无效，在权利要求1、6、7、10－33的基础上继续维持该专利有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
郑重声明：本文版权归原作者所有，转载文章仅为传播更多信息之目的，如作者信息标记有误，请第一时间联系我们修改或删除，多谢。
