发明创造名称：青稞油炸;焙烤系列食品
外观设计名称：
决定号：15557
决定日：2010-11-05
委内编号：4W02647，4W100474
优先权日：
申请（专利）号：97125646.2
申请日：
复审请求人：
无效请求人：1;四川米老头食品工业有限公司2;四川米老头食品工业有限公司
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：胡永斌
主审员：
合议组组长：王森
参审员：李雪霞
国际分类号：A23L 1/164, A23L 1/105
外观设计分类号：
法律依据：原专利法第22条第3款
决定要点：一项发明权利要求的技术方案与最接近的现有技术相比存在区别技术特征，但该区别技术特征属于本领域的公知常识，将该区别技术特征用于最接近的现有技术是本领域技术人员能够容易想到的，则该项权利要求的技术方案不具有突出的实质性特点，也就不具备创造性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及专利号为97125646.2、申请日为1997年12月31日、授权公告日为2002年12月25日、名称为“青稞油炸、焙烤系列食品”的发明专利（下称本专利），专利权人为胡永斌。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1、一种青稞油炸系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4―95%，面筋0―91%，添加剂5―96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、成型、油炸、检验包装、产品。
2、一种青稞油炸系列产品，其特征是原料配比为青稞粉4―95%，面筋0―91%，添加剂5―96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、发酵、成型、油炸、检验包装、产品。
3、一种青稞焙烤系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4―95%，面筋0―91%，添加剂5―96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、成型、焙烤、检验包装、产品。
4、一种青稞焙烤系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4―95%，面筋0―91%，添加剂5―96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、发酵、成型、焙烤、检验包装、产品。”
无效宣告请求一（4W01845，4W100474）
针对上述专利权，四川米老头食品工业有限公司（下称请求人①）于2007年8月3日向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第22条的规定，并提交了本专利授权公告文本以及以下证据：?
附件1-1：公开号为CN1062075A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1992年6月24日，共5页；
附件1-2：公开号为CN1149965A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1997年5月21日，共10页；
附件1-3：公开号为CN1109709A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1995年10月11日，共10页。
请求人①在无效宣告请求书表格第4栏中表明本专利权利要求1－4不符合专利法第22条的规定，并依据附件1-1～1-3，但请求人①在无效宣告请求书正文中陈述了第97225765.9号实用新型专利缺乏创造性的具体理由，所引用的证据并不是附件1-1～1-3。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，将案件编号为4W01845，并于2007年8月7日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，并将专利权无效宣告请求书及其附件清单中的附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效宣告请求案进行审理。
针对上述专利权无效宣告请求，专利权人于2007年8月24日提交了意见陈述书。专利权人认为：附件1-1～1-3的技术方案与本专利的技术方案相差太远，没有相同性和可比性，并且发明目的不同，故本专利具有新颖性、创造性。（2）请求人①的“无效宣告请求书正文”中针对的是中国第97225765.9号实用新型专利提出的无效宣告请求，与本案无关。
2007年11月20日，请求人①又提交了补充意见陈述书及以下证据（编号续前）：
附件1-4：《简明食品词典》，何长志编，黑龙江科学技术出版社，1989年6月第1版，1989年6月第1次印刷，版权页、前言页、第76-77、174-175页，复印件共3页；
附件1-5：《中国糕点大全》，张政衡等编，上海科学技术出版社，1993年4月第1版，1995年4月第8次印刷，版权页、前言页、第652－655页，复印件共3页；
附件1-6：《西式糕点大观》，王树亭、王津利编著，中国旅游出版社，1988年9月第1版，1994年9月第4次印刷，版权页、第222－225、284－285页，复印件共4页；
附件1-7：《食品词典》，上海辞书出版社，1991年11月第1版，1991年11月第1次印刷，版权页、第588-589页，复印件共2页；
附件1-8：《中华食品工业大辞典》，河北省食品研究所、中国食品出版社辞书编辑部编著，中国食品出版社出版，1989年2月第1版，1989年2月第1次印刷，版权页、第411、414、480-482、512、520、682、803页，复印件共10页；
附件1-9：《中国农业百科全书?农作物卷（上、下）》，中国农业百科全书总编辑委员会农作物卷编辑委员会等编著，农业出版社，1991年4月第1版，1991年4月第1次印刷，版权页、第84页，复印件共2页；
附件1-10：《中国烹饪百科全书》，中国烹饪百科全书编辑委员会等编，中国大百科全书出版社出版，1992年4月第1版，1992年4月第1次印刷，版权页、第586、718页，复印件共3页；
附件1-11：《食品添加剂手册》，凌关庭等编著，化学工业出版社，2003年2月第3版，2003年2月第9次印刷，版权页、第672页，复印件共2页。
请求人①主张：（1）依据上述补充提交的附件1-4～1-11，本专利权利要求1～4均不符合专利法第22条第3款规定的创造性；（2）本专利权利要求书和说明书均未记载保鲜剂的具体成分，导致本领域技术人员无法理解和实施权利要求涉及保鲜剂的技术方案。参见附件1-11第672页中的保鲜剂的定义，保鲜剂的具体成分可以是毒性较大的联苯、邻苯基苯酚钠等，因此，如果不加限定地将保鲜剂添加到食品原料中，并且添加比例最高可达96%，显然不能实现本专利的目的，并且妨害公共利益。
本案合议组于2008年1月21日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，定于2008年3月4日对该专利权的无效宣告请求举行口头审理，同时将请求人①于2007年11月20日提交的补充意见陈述书及附件1-4~1-11的副本转给专利权人，将专利权人于2007年8月24日提交的意见陈述书转送给请求人①，并要求双方当事人在口头审理时予以答复。
请求人①于2008年2月27日又提交了意见陈述书，并认为：（1）请求人①于2007年8月3日提交的无效宣告请求书正文有误，此次主动修改并作为原请求书正文替换页。（2）根据附件1-1～1-3以及本领域的公知常识，权利要求1－4均不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
口头审理如期进行，请求人①和专利权人出席了口头审理。口头审理过程中，（1）请求人①明确其无效宣告理由和范围为：权利要求1－4不符合专利法第22条第3款的规定。经当庭与案卷内文件核对，请求人①承认其在2007年8月3日提出无效宣告请求时提交的无效请求书正文内容与本案无关，没有针对本专利具体说明无效理由及其所依据的证据。对此，专利权人表示请求人①的请求书正文内容与本案无关。
（2）合议组当庭向专利权人转交了请求人①于2008年2月27日提交的要求作为无效请求书正文替换页的意见陈述书，专利权人当庭表示无法进行答复。合议组当庭宣布不予考虑请求人①此次提交的无效请求书正文替换页，请求人①对此无异议。
（3）请求人①当庭放弃附件1-1～1-3，同时提交了盖有国家图书馆科技查新中心红色公章的文件复制证明（共1页）和复印文献清单（共3页）以及附件1-4的版权页、第76和175页，附件1-5的版权页和第653－654页，附件1-6，附件1-7的版权页和第588页，附件1-8～1-10，附件1-11的版权页和第672页，并补充提交附件1-4～1-11的扉页和附件1-11的第1、2、673－675、1117、1126－1128页。合议组当庭将附件1-11新增相关页转给专利权人。专利权人对附件1-4～1-8的真实性有异议，理由是请求人①于2007年11月20日提交的附件1-4～1-8的复印件与当庭提交的盖有国家图书馆科技查新中心红色公章的附件1-4～1-8的复印件规格不同，后者不能证明前者的真实性，对附件1-9～1-10的真实性无异议。对附件1-4～1-10的公开性无异议，对附件1-11的公开性有异议。请求人①指出附件1-11只作为参考，不是现有技术，且不作为证据使用。专利权人对附件1-4～1-7、附件1-10和附件1-11的关联性有异议，认为其均不涉及青稞，与本案无关，并认为附件1-8、附件1-9虽然提及青稞，但是也与本专利相差甚远。
（4）专利权人当庭提交了证据1-1～1-4的复印件并出示了证据1-1～1-4的原件，并表明证据1-1～1-4用于证明面粉就是小麦粉。证据1-1～1-4具体如下：
证据1-1：《面点制作技术》，中国商业出版社，1982年3月第1版，1988年5月第9次印刷，版权页、第4-5、76-77页，复印件共3页；
证据1-2:《烹饪原料知识》，中国商业出版社，1982年1月第1版，1994年8月第2版第12次印刷，版权页、第34-41页、第254页，复印件共5页；
证据1-3:《美味面点400种》，中国人民解放军空军后勤部军需部编，金盾出版社，1989年6月第1版，1990年6月第2版，1997年4月第16次印刷，版权页、前言页、第4-5、8-15页，复印件共12页；
证据1-4:《青海省食物营养成分表》，束生庚主编，青海人民出版社，1994年11月第1版，1994年11月第1次印刷，版权页、第2-3、38-41、264页，复印件共8页。
合议组当庭将证据1-1～1-4转送给请求人①，请求人①当庭核实证据1-1～1-4的原件并对证据1-1～1-4的真实性、关联性、公开性没有异议。
（5）请求人①明确以附件1-6为最接近现有技术，并结合公知常识证据附件1-4、1-7、1-8、1-9和1-10来评述权利要求1、3、4不具备创造性；以附件1-5为最接近现有技术，并结合公知常识证据附件1-4、1-7、1-8、1-9和1-10来评述权利要求2不具备创造性，放弃其他组合方式。同时明确有关保鲜剂未限定导致不能实现本发明的意见陈述不作为无效理由，只是说明保鲜剂的加入无创造性。
（6）合议组指定双方当事人在口头审理结束后15日内商谈和解事项，并可以在此期限内进行书面意见陈述。
口头审理结束后，专利权人于2008年3月7日提交了书面意见陈述书，认为：（1）附件1-11中所述的有毒物品不能作为本专利中人食用产品的添加剂，并且该文件在本专利申请日后公开，不能作为参考；（2）请求人①提出的只是小麦粉、面粉、玉米粉等食品的制作工艺，本专利是以青稞粉为原料，与上述原料有着本质区别。本专利的最终产品与请求人①提出的产品没有可比性。
请求人①于2008年3月7日提交了书面意见陈述，认为专利权人提交的证据1-1～1-4没有记载“面粉只是指小麦面粉”，而是证明了青稞营养成分等特点属于公知常识，本专利不具备创造性。
专利复审委员会于2008年5月10日做出第11457号无效宣告请求审查决定，依据附件1-4～1-10，认定本专利的权利要求1－4不符合专利法第22条第3款规定的创造性，宣告本专利全部无效。
专利权人对第11457号无效宣告请求审查决定不服，依法向北京市第一中级人民法院（下称一中院）提起行政诉讼，2008年11月14日，一中院公开开庭审理了本案，并于2009年1月8日做出（2008）一中行初字第1493号判决，一中院认为：请求人①于2007年8月3日提出的无效宣告请求书中，仅指出本专利权利要求1～4不符合专利法第22条的规定，但并未具体到某一特定款，不符合专利法实施细则第64条第1款与《审查指南》第四部分第三章第3.3节（2）的规定，请求人①虽然于2007年11月20日提交的意见陈述书中指明其具体的无效理由，但此时已经超过了《审查指南》第四部分第三章第4.1节规定的一个月的期限，且结合的证据也只是附件1-4～1-11。附件1-4～1-10为公知常识性证据，虽然《审查指南》规定公知性常识证据可以在口头审理辩论终结前提交，但在第三人未于法定期限内明确其具体无效理由的情况下，这些公知常识性证据实际上已经失去了依托。因此，被告接受第三人在提出无效宣告请求1个月后提出的无效理由属程序违法，应予撤销。
专利复审委员、请求人①和专利权人均未在指定期限内向北京市高级人民法院提起上诉。
专利复审委员依法重新成立合议组，对本案进行审理，将案件编号为4W100474。
无效宣告请求二（4W02647）
针对本专利权，四川米老头食品工业有限公司（下称请求人②）于2009年7月8日再次向专利复审委员会提出了无效宣告请求，同时提交了如下附件作为证据：
附件2-1：王树亭、王津利编著、中国旅游出版社出版、1987年10月第二版第一次印刷出版的《西式糕点大观》的封面页、扉页、版权信息页、目录页第12页、正文第259页，复印件共5页；
附件2-2：何长志编、黑龙江科学技术出版社出版、1989年6月第1版第1次印刷的《简明食品词典》的封面页、扉页、版权信息页、目录页、正文第76页、第175页，复印件共6页；
附件2-3：上海辞书出版社出版、1991年11月第1版第1次印刷的《食品词典》的封面页、扉页、版权信息页、目录页、正文第588页，复印件共5页；
附件2-4：河北省食品研究所、中国食品出版社次数编辑部编、中国食品出版社出版、1989年2月第1版第1次印刷的《中华食品工业大辞典》的封面页、扉页、版权信息页、目录页、正文第480、482、512、520、682、803页，复印件共10页；
附件2-5：中国农业百科全书编辑部编、农业出版社出版、1991年4月第1版第1次印刷《中国农业百科全书 农作物卷（上）》的封面页、扉页、版权信息页、目录页、正文第84页，复印件共5页。
请求人②认为，本专利的权利要求1－4不符合专利法第26条第4款和专利法实施细则21条第2款的规定，本专利的说明书不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1－4相对于附件2-1和本领域的公知常识的结合不符合专利法第22条第3款的规定，其中附件2-1为最接近的对比文件，附件2-2～2-5为公知常识性证据。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并于2009年7月9日向请求人②和专利权人发出无效宣告请求受理通知书，同时将专利权无效宣告请求书及其附件清单中所列附件的副本转送给专利权人，并要求专利权人在指定的期限内陈述意见。
专利权人针对上述无效宣告请求于2009年8月18日提交了意见陈述书和如下证据：
证据2-1：中国人民解放军空军后勤部军需部编、金盾出版社出版、1990年6月第2版、1997年4月第16次印刷出版的《美味面点400种》的版权信息页、正文第4、5页，复印件共2页；
证据2-2：中国商业出版社出版、1982年3月第1版、1988年5月北京第9次印刷的饮食服务技工学校使用教材《面点制作技术》的版权信息页、正文第4、5页，复印件共2页；
证据2-3：束生庚主编、青海人民出版社出版、1994年11月第1版第1次印刷的《青海省食物营养成分表》的版权信息页、正文第2、3、38、39、40、41、264页，复印件共8页。
专利权人认为，请求人②的无效理由均不能成立，并具体陈述了理由。
专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理。
本案合议组于2010年4月16日向双方当事人发出了无效宣告请求口头审理通知书，定于2010年6月22日在专利复审委员会举行口头审理。同日，向请求人②发出转送文件通知书，将专利权人于2009年8月18日提交的意见陈述书及其所附证据转送给请求人②。
口头审理如期举行，专利权人未出席口头审理，请求人②单方参加了口头审理。在口头审理过程中，（1）请求人②明确无效宣告请求的理由、范围和所依据的证据为：权利要求1～4不符合专利法实施细则第21条第2款、专利法第26条第3、4款和第22条第3款的规定。对于权利要求1－4不符合专利法第22条第3款规定的创造性的评述方式为：以附件2-1为最接近的对比文件，附件2-2－2-5为公知常识性证据，并具体陈述了理由。
（2）请求人②当庭提交了盖有“国家图书馆科技查新中心”红色公章的文件复制证明（1页）、复印文献清单（1页）和附件2-1～2-5，上述文件盖有“国家图书馆科技查新中心”红色公章的骑缝章，每份附件的第1页盖有“国家图书馆科技查新中心”的红色公章。
（3）请求人②对专利权人提交的证据2-1～2-3的真实性予以认可。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
1、关于证据和现有技术
请求人②提交了附件2-1～2-5作为证据使用，专利权人在意见陈述中没有对附件2-1～2-5的真实性提出异议。为证明附件2-1～2-5的真实性，请求人②在口审当庭提交了盖有“国家图书馆科技查新中心”红色公章的文件复制证明（1页）、复印文献清单（1页）和附件2-1～2-5，上述文件盖有“国家图书馆科技查新中心”红色公章的骑缝章，每份附件的第1页盖有“国家图书馆科技查新中心”的红色公章。专利权人提交了证据2-1～2-3作为证据，请求人②对证据2-1～2-3的真实性予以认可。
因此，合议组对附件2-1～2-5和证据2-1～2-3的真实性予以认可。附件2-1～2-5以及证据2-1～2-3均为正规出版社出版的图书或词典/辞典，属于专利法意义上的公开出版物，且它们的印刷日期均早于本专利的申请日，因此，可以作为本专利的现有技术使用。
2、关于法条适用
本案属于针对“根据申请日在2009年10月1日之前提出的专利申请授予的专利权”提出的无效宣告请求，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》，适用原专利法第22条第3款。
3、关于创造性
原专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
一项发明权利要求的技术方案与最接近的现有技术相比存在区别技术特征，但该区别技术特征属于本领域的公知常识，将该区别技术特征用于最接近的现有技术是本领域技术人员能够容易想到的，则该项权利要求的技术方案不具有突出的实质性特点，也就不具备创造性。
3.1 关于权利要求1的创造性
权利要求1请求保护一种青稞油炸系列食品。附件2-1第259页公开了一种起子面炸糕圈，所述炸糕圈的原料为面粉500克、黄油50克、植物油100克、棉白糖150克、鸡蛋150克、牛奶100克、糖粉50克、泡打粉15克，精盐少许，香草粉少许。其中面粉所占比例约为44.8%，其他成分相当于本专利中的添加剂，添加剂占原料的比例约为55.2%，所述炸糕圈制作中包括将原料和成面团、用擀面棍和圆戳子形成生坯（即成型）、油炸、筛糖粉。其中的泡打粉能起到膨松的作用，是一种具体的膨松剂。由此可见，权利要求1与附件2-1的区别在于，（1）附件2-1以面粉为原料，而权利要求1的食品采用了青稞粉；（2）附件2-1的炸糕圈中的添加剂与权利要求1的添加剂相比，权利要求1添加剂中的水、抗氧化剂类、保鲜剂类、植物胶类、乳化剂类在附件2-1中没有明确公开，附件2-1中还使用了精盐和香草粉；（3）附件2-1的工艺中没有进行检验包装、成品。
对于第（1）点，公知常识性证据附件2-4的第803页公开了“青稞也称裸大麦，食用时必须碾成米或磨成面粉，可用于制作小食品”，附件2-5的第84页也公开了包括青稞在内的大麦的营养成分，同时也公开了大麦食用时一般碾成面粉，附件2-3第588页表明糕点是小食品的总称，还公开了按熟制方法不同，有汽蒸、水煮、油炸、烘烤、火烙等。由此可见，在食品领域中可以用青稞粉作原料制备各种小食品、糕点是各种小食品的总称和糕点可以进行油炸、烘烤等均已是本领域技术人员的公知常识。也就是说，本领域技术人员根据本领域的公知常识，能够容易想到以青稞粉为原料经油炸、烘烤制作各种小食品。
对于第（2）点，水是制作食品时常用的添加剂，且附件2-1的牛奶中也会含有一定量的水；抗氧化剂类、保鲜剂类、植物胶类、乳化剂类均是本领域中常用的食品添加剂，其中附件2-4第512页公开了食品添加剂是用于食品生产、加工、保藏的化学合成和天然物质，食品添加剂包括抗氧化剂、膨松剂、乳化剂、香精香料、调味剂等，附件2-2第76页公开了一种植物胶－果胶，该果胶可用于食品中。与权利要求1相比，附件2-1的起子面炸糕圈中多使用的精盐和香草粉分别属于调味品和香精香料，是本领域技术人员根据需要能够选择添加的。综上所述，抗氧化剂、乳化剂、膨松剂、盐、香精香料和植物胶等原料都是食品加工制作中常用的组分，本领域技术人员可以根据所做食品的具体需要进行简单选择，防腐剂、抗氧化剂等均能起到对食品保鲜的作用，在食品中添加保鲜剂是本技术领域的常规选择。
对于第（3）点，对生产出来的食品进行检验包装和形成产品是工业化生产食品中的常用工艺。例如在附件2-4的第482页记载了用于包装面包的面包包装纸，第520页记载用于饼干包装的饼干整理机。因此，该工艺步骤的限定并不会给权利要求1要求保护的青稞油炸食品带来突出的实质性特点。
本专利说明书第1页第17行指出：面筋是增强青稞粉粘结力的食用原料，例如是小麦粉、糯米粉以及它们的精制物或混合物。专利权人提交的证据2-1中记载了面筋具有延伸性、弹性、韧性、可塑性。因此，为了增加青稞食品粘结力、弹性和可塑性等特点，添加一定量的面筋是本领域技术人员根据本领域的公知常识能够容易想到的。
综上所述，在附件2-1的基础上结合这些公知常识获得权利要求1的技术方案是显而易见的，且这种结合没有产生意料不到的技术效果。因此，权利要求1相对于附件2-1和本领域公知常识的结合不具有突出的实质性特点，也就不具备创造性。
3.2 关于权利要求2的创造性
权利要求2要求保护一种青稞油炸系列产品，其与权利要求1限定的技术特征的区别仅在于在“成型”步骤前增加了一个“发酵”步骤。而发酵是制备食品过程中常用的步骤，发酵后再油炸的工艺（例如发面油饼的制作）也是食品制造的公知工艺，本领域技术人员根据消费者口味的需要能够容易想到对青稞食品先发酵处理，再对其成型、油炸。因此，结合对权利要求1的评述，权利要求2请求保护的青稞油炸系列产品也不具有突出的实质性特点，也就不具备创造性。
3.3 关于权利要求3的创造性
权利要求3要求保护一种青稞焙烤系列食品，其与权利要求1限定的技术特征的区别仅在于将“油炸”步骤改为“焙烤”。焙烤是本领域中常用的食品制作方法，本领域技术人员根据消费者口味的需要能够容易想到采用焙烤的方法制作食品。例如附件2-3第588页记载的熟制方法中有汽蒸、水煮、油炸、烘烤、火烙等，包括烘烤；附件2-4的第480页记载的面包和面点的制作过程中也采用了烘烤的方式。因此，参考对权利要求1的评述，权利要求3请求保护的青稞油炸系列产品也不具有突出的实质性特点，也就不具备创造性。
3.4 关于权利要求4的创造性
权利要求4要求保护一种青稞焙烤系列食品，其与权利要求3限定的技术特征的区别仅在于在“成型”步骤前增加“发酵”，而发酵是制备食品过程中常用的步骤，例如附件2-4第480页记载的面包制作过程中存在“……经发酵、整形、做型、成型和烘烤”步骤，其进一步说明了在焙烤、成型之前进行发酵是本领域的公知常识，本领域技术人员根据消费者口味的需要能够容易想到对食品进行发酵处理。因此，结合对权利要求3的评述，权利要求4请求保护的青稞焙烤系列食品也不具有突出的实质性特点，也就不具备创造性。
3.5 关于专利权人的意见
专利权人在意见陈述中认为：（1）在本专利的发明之前未见有任何该专利的产品面世，也未见任何报刊书籍中有该专利产品的制作方法的报道，青棵的种植和加工也有几百上千年的历史，在本专利的发明之前却不见青棵油炸、焙烤系列食品出现；（2）附件2-3～2-5能够证明本专利具备创造性，其中根据附件2-3第588页的“由粮食为主要原料经加工制成的各种小吃食品的总称”以及“基本原料有小麦粉、米粉、油脂、食糖、蛋品、乳品、色料等，以小麦粉、糖和油为主”，能表明糕点是小麦粉、米粉制作小吃食品的总称，而非请求人②认为的“糕点是小食品的总称”；（3）本发明的目的是“将青棵这种无污染的，含有多种氨基酸和多种人体必需矿物质的农产品，替代现有的小麦，研制出一种工业化生产形式的青棵油炸、焙烤系列食品”，解决了青稞制作馒头口感差等技术问题，得到了口感好、营养丰富、易操作、保存时间长的青棵油炸、焙烤系列食品。（4）专利权人提交了证据2-1～2-3用以证明“面粉不是青稞制成的青稞粉”和“本专利解决了青稞制作馒头口感差等技术问题而得到口感好、营养好、保存时间长的油炸焙烤系列食品”。
对此，合议组认为：（1）根据前面对权利要求1的评述可知，在食品领域中可以用青稞粉作原料制备各种小食品、糕点是各种小食品的总称和糕点可以进行油炸、烘烤等均已是本领域技术人员的公知常识，本领域技术人员根据本领域的上述公知常识，能够容易想到以青稞粉为原料经油炸、烘烤制作各种小食品。这说明将青稞粉制成各式小食品是现有技术，并不存在无青稞食品的偏见，本专利申请日之前没有相关油炸、焙烤产品出现，也只是因为随着我国人民生活水平日益提高，口味的多元化要求及粗粮的健康作用日益被人们认识到，因此，并不存在不能制备青稞油炸食品的技术偏见或者技术障碍，也不能表明制备出的青稞油炸/焙烤食品就具有突出的实质性特点，即达到发明专利要求的创造性高度；（2）附件2-3第588页先记载了“糕点 由粮食为主要原料经加工制成的各种小吃食品的总称”，然后记载了“基本原料有小麦粉、米粉、油脂、食糖、蛋品、乳品、色料等，以小麦粉、糖和油为主”，上述记载并没有表明糕点所用的基本原料中仅能有小麦粉、米粉等，而不能有粗粮粉成份；（3）青稞的营养成份已经是本领域的公知常识，如附件2-4第803页以及证据3中所列的青稞的营养成份表，当本领域技术人员根据所属技术领域的公知常识制备出相应的油炸/焙烤系列食品后，即可得到相应的口味，这种技术效果并不是意料不到的。因此，合议组对专利权人认为的本专利权利要求1具备创造性的理由不予支持。（4）虽然证据2-1和2-2中分别记载了“制作面点的主要原料是粮食（包括面粉、大米、米粉和杂粮）”和“必须先把麦子磨成粉状（通称面粉），掺入各种物料”等内容，但根据前面的评述，合议组已将权利要求1中使用的青稞粉与附件2-1公开的面粉作为区别技术特征，但本领域技术人员根据本领域的公知常识，能够容易想到以青稞粉为原料经油炸、烘烤制作各种小食品，而当采用青稞粉为原料制作油炸、焙烤系列食品也就解决了本专利所述的制作馒头口感差的问题。证据2-3中仅列出了青稞中所含的营养成份，仅能说明青稞的营养成份在本专利的申请日前已能被本领域技术人员知晓，也不能表明本领域技术人员不能容易想到用青稞粉替代面粉制作油炸、焙烤系列食品。
由于本专利的权利要求1～4均不具备创造性，应予无效，因此，对于请求人②提出的其他无效理由以及根据生效的（2008）一中行初字第1493号判决重新成立合议组进行审理的案件4W100474中请求人①提出的无效理由，在本决定中不再予以评述。
根据上述事实和理由，本案合议组依法做出以下决定。
三、决定
宣告第97125646.2号发明专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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