发明创造名称：花岗岩染色板(雅典红)
=25-01
外观设计名称：
决定号：16903
决定日：2011-07-10
委内编号：6W100186
优先权日：
申请（专利）号：200830080681.2
申请日：2008-05-06
复审请求人：
无效请求人：镇平老庄镇益佳石材厂
授权公告日：2009-07-22
审定公告日：
专利权人：镇平县遮山镇天和石材厂
主审员：
合议组组长：马文霞
参审员：黄海波
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法实施细则第2条第3款，专利法第23条
决定要点：对于是否属于新设计，仅需要根据申请文件的内容及一般消费者的常识进行判断。对于是否适于工业应用，是指该外观设计是否能应用于产业上、通过工业化生产手段形成批量生产，其中包括是否能够重复再现，但对于是否能够重复再现，应该结合一般消费者的常规认知和视觉感受来判断。对于在一定程度上利用天然物的固有属性或外表特征、并对其进行进一步加工设计而得到的外观设计，如果所利用的不同来源或批次的天然物的固有属性或外表特征虽然存在细微差异，但根据一般消费者的常规认知认为该细微差异属于实质相同的一类产品中必然存在、仅凭视觉感受不易察
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及申请号为200830080681.2，发明名称为“花岗岩染色板（雅典红）”的外观设计专利（下称本专利），其申请日为2008年05月06日，授权公告日为2009年07月22日，专利权人为镇平县遮山镇天和石材厂。
针对本专利，镇平老庄镇益佳石材厂（下称请求人）于2010年04月07日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是根据证据1和2，本专利的图案不属于新设计，不具有再现性，不符合专利法第2条第4款的规定；相对于证据3或4，本专利的外观设计属于现有技术，不符合专利法第23条第1款的规定，请求宣告本专利无效。请求人提交的证据1-4如下：
证据1：《简明土木工程系列专辑 建筑装饰材料》，中国水利水电出版社、知识产权出版社出版，侯云芬编著，2006年1月第1版，2006年1月第1次印刷，封面页、出版信息页、第27页，复印件共3页；
证据2：《饰面石材加工技术》，化学工业出版社，张进生等编著，2007年2月第1版第1次印刷，封面页、出版信息页、第214页，复印件共3页；
证据3：（2010）南智证民字第636号公证书，公证日2010年4月6日，复印件共4页，其中公证书的附件为厦门东方益发进出口有限公司在“环球石材网”发布的产品信息，包括雅典红（维纳斯红）的图片；
证据4：《建筑装饰石材》，化学工业出版社出版，侯建华编，2004年1月第1版，2004年1月第1次印刷，封面页、出版信息页、第18、285-287页，复印件共6页。
请求人认为，（1）证据1对天然花岗石材表面磨光后的花斑、云母亮点、石英结晶等色彩作了详细的介绍。本专利的“雅典红”颜色非单一色彩，红色为主体的色彩中无规则分布着色泽不一的斑点状花纹和小亮点，这是由于石材上先天形成的基础花纹和花岗岩石中含有的少量云母所致，该色彩分布不是专利权人设计出来的，不属于“新设计”；证据2指出被染色的石材只能从浅色染成深色。当染料颜色浅于被染色石材板上的花斑、花纹、亮点颜色时，被染色石材板上的花斑、花纹、亮点的形状仍然要呈现出来。由于天然花岗石板材上的斑点状花纹和云母亮点呈无规则分布状，因此经染色后的各个产品上斑点状花纹和小亮点的分布必然呈无规则分布状，不可能相同，本专利产品的色彩不具有再现性，不符合专利法第2条第4款的规定。（2）如果可将本专利的斑点状花纹和小亮点视为对整体视觉效果不具有显著影响，将“雅典红”作为一种单一彩色看待，则本专利属于现有设计。证据3公开了平面形状为正方形，色彩为“雅典红”的板材外观设计；证据4公开了花岗石板材中矩形板是一种常规定型设计（第18页），并对什么是石材染色板和如何操作进行了详细说明（第285-287页），由此可知染色板的颜色有红色、黑色、绿色等多种色彩，本专利的外观设计与证据4中公开的染色板相比，仅是单一色彩的改变。上述证据3以出版物的方式公开了本专利的外观设计方案，证据4以出版物的方式公开了多种色彩的染色石材板，本专利的外观设计与其实质相同。依据专利法第23条第4款“本法所称现有设计，是指中请日以前在国内外为公众所知的设计”的规定，本专利的外观设计方案与证据3、4相比，属于现有设计，不符合专利法第23条第1款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年05月11日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及其附件清单所列附件副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
请求人于2010年05月05日补充提交了意见陈述书和如下证据：
证据5：《好石材》，北京环宇创达广告有限公司承办，第1期，2006年7月，封面页、目录页，“河北通达石材”页，复印件共3页；
证据6：《好石材》，北京环宇创达广告有限公司承办，2007年5月15日，封面页、目录页，“福建东亚进口石材”页，复印件共3页。
据此，请求人认为：证据5、6的公开日在本专利申请日之前，公开了颜色为中国黑、中国红等单一色彩的石材板，与之相比，本专利属于现有设计，不符合专利法第23条第1款的规定。
合议组于2010年06月23日将其转送给专利权人，并要求专利权人在一个月内答复。
针对上述2010年04月07日提交的无效宣告请求，专利权人于2010年06月30日提交了意见陈述书、本专利的专利证书及授权公告文本和如下反证：
反证1：厦门东方益发进出口有限公司在世界石材网的信息，图片公开了维纳斯红，网页打印件共6页；
反证2：河南省南阳市知识产权局处理决定书(宛知纠字【2010】01号)，决定日2010年01月07号，复印件共10页。
专利权人认为：（1）本专利对花岗岩石材、材质和本色有很高要求，颜色调配苛刻，色彩、形状与图案的结合完美，属于新设计并具有再现性，符合专利法第2条第4款的规定。（2）证据1是对花岗岩材质的一般描述，与本案无关；证据2、4描述的花岗岩染色工艺流程属于发明专利范畴，外观设计与此不同，其是利用花岗岩石材的物理特性施以色彩而产生的，另根据专利法第59条第2款的规定，本专利保护的是花岗岩染色板的色彩，非该产品的工艺流程、技术方案和材质，证据2、4与本案无关；对于证据3，其是天然大理石板材，颜色为维纳斯红，与本专利均不同（可参见反证1），不能证明本专利属于现有设计。（3）反证2认定了本案无效宣告请求人的侵权事实成立。
针对请求人于2010年05月05日补充提交的意见陈述和证据5和6，专利权人于2010年08月02日提交了意见陈述书，认为：证据5、6容易伪造，真实性值得怀疑；其无出版文号和出版时间，证据5首页中的时间2005年不是该企业生产专利产品“雅典红”的时间，因此其属于非法出版物，反证2中也已否决了证据5、6的有效性，其不能用作证据；证据5、6中的照片不明确是天然石材还是人工染色石材，是大理石板材还是其他板材。因此，证据5、6属于非法出版物，不能作为证据，其也无法证明本专利产品为现有技术，本专利符合专利法第23条的规定。
专利复审委员会本案合议组于2010年08月06日向双方当事人发出了《口头审理通知书》，定于2010年09月 14日举行口头审理，并于同日发出《转送文件通知书》，将专利权人于2010年06月30日提交的意见陈述书及其附页和证据材料转送给请求人，要求请求人在一个月内答复。
口头审理如期举行，双方当事人及委托代理人均出席了本次口头审理。双方对对方的身份和资格均无异议，对合议组均无回避请求。在口头审理过程中，本案合议组当庭将专利权人于2010年08月02日提交的意见陈述书转交给请求人，对请求人提出的专利权无效宣告请求理由和事实进行了调查，对当事人的证据材料进行了质证，并给予了双方当事人充分陈述意见的机会。口头审理中认定的事实如下：
（1）合议组当庭告知双方当事人，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》，本专利属于根据申请日在2009年10月1日前提出的专利申请授予的专利权，应适用2001年实施的专利法及其实施细则，因此无效宣告理由确定为本专利相对于证据1-2不符合专利法实施细则第2条第3款的规定，相对于证据3-6不符合专利法第23条的规定，双方当事人对此无异议；
（2）专利权人对证据1、2、4的真实性、合法性以及公开时间无异议，但认为证据1、2、4只有文字，无法进行外观设计的图片比对，对其关联性有异议。请求人认为现有技术不限于图片，文字记载也应认可；专利权人对证据5、6的真实性、合法性有异议，认为其属于非法出版物，且公开时间无法确定，其上的“内资赠阅”表明非公开发行，不能作为现有技术证据。请求人当庭提交了证据5、6的原件，认为专利权人无证据证明上述主张，证据5、6可以作为现有技术进行对比；专利权人对证据3的真实性、合法性无异议，但认为证据3与本专利的产品颜色不同、石材材质不同，对其关联性有异议（可参见反证1），对其网络公开时间2007年4月14日有异议。请求人认为大理石板和花岗石板属于同一类产品，而经过公证后的网络证据（证据3中的附件）中的公开时间即为其网络公开时间。
（3）请求人认为电子数据须经有形固定或经对方认可，对反证1的真实性、合法性、关联性和公开时间均有异议，专利权人认为反证1和证据3为同一内容的网络打印件，应该予以认可；请求人对反证2的真实性、合法性和公开时间无异议，但认为其与本案不具备关联性，专利权人认为反证2体现了双方当事人的侵权纠纷过程，并证明证据5、6不具有真实性；
（4）请求人认为本专利的花纹和亮点无规则分布，而不同石板的天然花纹不同，本专利不具备再现性，其属于自然物的仿真设计，不是新设计，专利权人认为本专利的外观设计结合了颜色和花纹，为因石施色，属于新设计，且同一石矿中石材花纹相同，本专利具备再现性；
（5）请求人认为证据3公开了雅典红的石材板，证据5、6公开了中国黑、中国红的石材板，证据4文字公开了黑红绿色的矩形花岗岩板，与之相比，本专利属于现有技术，专利权人认为文字描述无法正确表述外观设计，维纳斯红与染色板的雅典红不同，只有特定石材结合特定色彩才能产生本专利雅典红的花纹，本专利不属于现有技术。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、法律依据
基于口头审理过程中的确认，合议组依据2001年实施的专利法实施细则第2条第3款和专利法第23条的规定对本案进行审理。
2、证据认定
（1）专利权人对证据1、2、4的真实性、合法性以及公开时间无异议，合议组对此予以认可。专利权人认为证据1、2、4只有文字，无法进行外观设计的图片比对，对其关联性有异议。请求人认为现有技术不限于图片，文字记载也应认可。
对此合议组认为：证据1对天然花岗石材的花斑、云母亮点、石英结晶等色彩作了介绍，用于说明本专利的“雅典红”色彩包括了天然石材中的少量云母形成的斑点状花纹和小亮点，该色彩分布不属于新设计；证据2介绍了石材的染色工艺，指出经染色后的产品上斑点状花纹和小亮点的分布必然呈无规则分布状，不可能相同，用于说明本专利的色彩不具有再现性。上述证据1和2分别对花岗岩的物理特性和染色方式和机理作了介绍，由于本专利为花岗岩染色板，是在将天然花岗岩设计成特定形状后对其进行染色而得到，其形状、图案和色彩结合后产生的外观设计效果与石材的物理特性和所用染料色彩关系密切，因此证据1、2为本专利产品是否属于外观设计专利保护客体，即是否属于新设计以及能否适于工业应用的判断基础，与本案具备关联性。证据4公开了天然花岗石的形状和染色工艺及黑色、红色等多种色彩，其用作现有技术，用于本外观设计专利的相同相近似判断。由于在进行外观设计相同相近似判断时，仅以产品的外观作为判断对象，判断客体应该是由形状和/或图案或与色彩的结合而形成的具有特定、直观外观的设计，证据4仅以文字描述了花岗岩的形状和色彩，而其中所述的色彩有多种（证据4第285-287页记载关于红色的有“色泽纯正的红色、有立体感的深红色”等），由于仅根据文字描述，不同人对色彩的理解存在差异，导致将上述色彩与形状结合进行重构时所得到的设计其色彩并不确定，不能形成具有特定、直观外观的设计，因此，证据4公开的内容不能用作外观设计相同相近似的判断客体，与本案不具备关联性。
专利权人对证据3的真实性、合法性无异议，合议组对此予以认可。专利权人认为证据3和本专利产品的颜色和材质均不同，对其关联性以及公开时间有异议。请求人认为证据3和本专利产品属于同一类，而经过公证后的网络证据中的公开时间即为其网络公开时间。
对此，合议组认为：在专利权人认可证据3具备真实性的前提下，由于网页上记载的时间通常采用网页进入网站内容发布系统时获得的服务器时间，因此证据3附件第1页所示的“发布日期：4/14/2007 1：08：55 AM”以及“更新日期：4/14/2007 1：08：55 AM”能够表明，该网页进入内容发布系统时服务器的时间系2007年4月17日1点8分55秒，故可认定该网页的公开时间系2007年4月17日，专利权人虽对此提出异议，但未提供合理反证和/或合理怀疑，合议组对证据3的公开日期予以认定。在此基础上，由于证据3的附件中公开了“雅典红（维纳斯红）”的矩形大理石图片，其为形状、图案与色彩结合而形成的外观设计，其产品与本专利属于同一类，构成本专利的在先设计，与本案具有关联性，可以用于判断本专利是否符合专利法第23条的规定。
专利权人对证据5、6的真实性、合法性有异议，认为均属于非法出版物，且公开时间无法确定，其上的“内资赠阅”表明非公开发行，不能作为现有技术证据。请求人认为专利权人无证据证明上述主张，证据5、6可以作为现有技术进行对比。
对此合议组认为：证据5原件完整，所提交的复印件与原件中的相应页一致。从该杂志的内容看，其名称为“好石材通讯录”、封面页记载有“内资赠阅”、“第1期”，通讯录页记载有“2006年7月，第1期”，且记载了主办单位为北京工商联石材业商会和天津工商联石材业商会、承办单位为北京环宇创达广告公司、制版印刷为北京佳艺恒彩印刷有限公司，以及各地广告部的网址、电话、Email等，杂志内记载了多家石材生产厂家、销售商和交易市场的名称、产品图片、地址、电话，以及北京市工商联石材业商会机构一览表等内容。以上信息表明证据5属于集合石材行业相关单位和产品信息的定期广告宣传性杂志，专利权人虽质疑其真实性，但在无相反证据足以推翻其真实性的情况下，合议组对证据5的真实性予以认定。专利法意义上的出版物是指记载有现有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间，而符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，包括产品样本、产品目录、广告宣传册等，此类出版物并不一定总是需要出版文号、出版单位等信息，因此，专利权人虽质疑其合法性，但在无相反证据足以推翻其合法性的情况下，合议组对证据5的合法性予以认定。虽然证据5封面页有“内资赠阅”字样，但根据对其杂志内容的分析，该杂志旨在对广告公司、石材制造商、经销商、服务商等单位进行广告宣传，此类杂志通常不具有保密意图，“内资赠阅”不能说明其属于保密性材料，因此，在无相反证据的情况下，赠阅对象应该理解为非特定的任何公众，故证据5属于公开出版物，其记载的“2006年7月”为其公开日。由于在先设计为在被比设计的申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，而证据5记载了各类石材的名称、照片，其包括石材的形状、图案和色彩，属于外观设计。综上，证据5可以作为判断本专利是否符合专利法第23条规定的证据。
证据6同样原件完整，所提交的复印件与原件中的相应页一致。其与证据5的杂志名称、主办单位、承办单位等均相同，基于与证据5类似的理由，合议组认可证据6的真实性、合法性和关联性，并认定证据6属于公开出版物，2007年5月15日为其公开日，可以作为判断本专利是否符合专利法第23条规定的证据。
（2）请求人对反证1的真实性、合法性、关联性和公开时间有异议，专利权人认为反证1和证据3为同一内容的网络打印件，应该予以认可。
对此，合议组认为：反证1为网页打印件，专利权人未提供其原件，合议组对其真实性不予认可；该网页打印件中所示网站分别为“世界石材网”和“中国石材网”，与证据3中所示网站“环球石材网”并不相同，两者不属于同一内容的网络打印件，因此对其关联性亦不予认可；其未记载任何时间信息，因此不能确定其公开日期。综上，合议组对反证1不予采信。
请求人对反证2的真实性、合法性和公开时间无异议，但认为其与本案不具备关联性，专利权人认为反证2体现了双方当事人的侵权纠纷过程，并证明证据5、6不具有真实性。
对此合议组认为：反证2为河南省南阳市知识产权局处理决定书复印件，其为包括本案双方当事人在内的侵权纠纷处理结果，其中的涉案专利与本案专利相同，但由于无效宣告请求的审理根据专利法第45条和专利法实施细则第64条进行，上述决定中认定的事实及结果并不对本案的审理具有约束力，且反证2中提及的7本出版物未记载名称，不清楚是否包括证据5、6，因此，反证2与本案不具有关联性。
3、关于专利法实施细则第2条第3款
专利法实施细则第2条第3款规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
对于是否属于新设计，仅需要根据申请文件的内容及一般消费者的常识进行判断。
对于是否适于工业应用，是指该外观设计是否能应用于产业上、通过工业化生产手段形成批量生产，其中包括是否能够重复再现，但对于是否能够重复再现，应该结合一般消费者的常规认知和视觉感受来判断。对于在一定程度上利用天然物的固有属性或外表特征、并对其进行进一步加工设计而得到的外观设计，如果所利用的不同来源或批次的天然物的固有属性或外表特征虽然存在细微差异，但根据一般消费者的常规认知认为该细微差异属于实质相同的一类产品中必然存在、仅凭视觉感受不易察觉的差异时，可以认为上述外观设计并不存在不可再现的情况。
本案中，请求人认为：（1）结合证据1，本专利的色彩除了红色外的其他无规则亮点和花纹不是设计出来的，不属于新设计；（2）结合证据2，本专利的红色和亮点及花纹构成的色彩不具有再现性，因此本专利不符合专利法实施细则第2条第3款有关外观设计定义的规定。
对此合议组认为：（1）根据本专利名称和主视图可知，本外观设计专利产品呈方形，主体颜色为红色，其表面上不规则分布斑点状花纹、小亮点以及大量黑点，其色彩和图案的结合呈现较为复杂的视觉效果，仅根据申请文件的内容及一般消费者的常识并不能直接确定其属于现有技术。证据1只是文字描述了天然花岗岩的花斑、云母亮点、石英结晶等色彩，未涉及形状、色彩与图案的结合，并且由于仅根据文字描述，不同人对色彩以及由细纹等构成的图案的理解存在差异，导致将其与常见形状结合进行重构时所得到的设计并不特定、直观，即外观不确定，无法与本专利产品进行比对，因此，证据1公开的内容也不能用于证明本专利不属于与现有技术不同的新设计；（2）根据天然花岗岩石材的常规属性可知，天然花岗岩磨光后会有斑点状花纹，并且由于其中还含有云母晶粒，因而磨光后的花岗岩石板表面还会不规则分布云母小亮点，经过染色后，斑点状花纹和小亮点仍会呈现出来。根据花岗岩的形成过程看，在地质条件、气候条件基本相同或类似地区的矿藏中形成的花岗岩原料在颜色、花纹、主要成分构成等方面应该基本相同或极为相近，一般消费者并不容易察觉原料彼此之间的区别，在对原料经过同样的染色过程后，所得到的花岗岩染色板的外观也基本相同或极为近似、不易区分，其能够满足产业和工业化批量生产的需求，因此，本外观设计专利具备再现性，适于工业应用。综上，请求人认为本专利不符合专利法实施细则第2条第3款规定的理由不成立。
4、关于专利法第23条
专利法第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
如果本专利与在先设计的形状相同、图案基本相同，色彩存在细微差异，整体视觉效果无显著区别，则两者属于相近似的外观设计。
根据上述评述，本案中用于进行相同相近似判断的在先设计为证据3、5和6，请求人认为证据3公开了雅典红的石材板，证据5、6公开了中国黑、中国红等单一色彩的石材板，本专利不符合专利法第23条的规定。专利权人认为本专利的外观设计结合了颜色和花纹，为因石施色，只有特定石材结合特定色彩才能产生本专利雅典红的花纹，本专利不属于现有技术。
合议组认为，证据6公开了名称为“中国红”的在先设计，其形状为方形，呈暗红色，表面上不规则分布斑点状花纹、小亮点以及大量黑点。本外观设计与之相比，二者表面上分布的斑点状花纹、小亮点和大量黑点均匀相间分布，且花纹和点的大小、分布均十分接近，二者方形的形状相同，图案基本相同，因此其整体视觉效果的差异仅体现在色彩上，在先设计为暗红色，而本专利为亮红色，在同为红色系色彩的前提下，这种差异对整体视觉效果不具有显著影响，通过对二者外观设计的整体观察、综合判断，二者属于相近似的外观设计，本专利相对于证据6不符合专利法第23条的规定。专利权人的意见陈述不具备说服力。
根据以上事实和理由，本专利相对于证据6不符合专利法第23条而应予以无效，故本决定对于本专利相对于证据3和5不符合专利法第23条的无效宣告理由不再进行评述。
根据上述事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
宣告200830080681.2号外观设计专利权无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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