发明创造名称：包装盒(消痛贴)
外观设计名称：
决定号：18591
决定日：2012-05-02
委内编号：6W101575
优先权日：
申请（专利）号：200930193978.4
申请日：2009-07-09
复审请求人：
无效请求人：深圳市独一生物科技有限公司
授权公告日：2010-05-19
审定公告日：
专利权人：申伟业
主审员：杨凤云
合议组组长：钟华
参审员：程云华
国际分类号：
外观设计分类号：0903
法律依据：专利法第23条
决定要点：请求人没有证据或充分理由表明其提交的网络证据中的图片的确切公开时间，因此请求人提交的网络证据的图片不能作为与本专利进行对比的在先设计。在请求人主张的无效理由不能得到支持的情况下，维持本专利有效。
全文：
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2010年05月19日授权公告的名称为“包装盒(消痛贴)”的200930193978.4号外观设计专利（下称本专利），其申请日为2009年07月09日，专利权人为申伟业。
针对本专利，请求人深圳市独一生物科技有限公司于2011年09月22日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第23条的规定，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：
证据1：（2011）深南证字第13239号公证书复印件，共7页；
证据2：（2011）深南证字第13238号公证书复印件，共6页；
证据3：（2011）深南证字第13240号公证书复印件，共17页。
请求人认为，结合证据1、证据2和证据3，本专利和其申请日前公开的产品相近似。（1）根据证据1中的保全证据行为， 由点击页面文字“【招商单位】深圳市独一生物科技有限公司2006-6-14”上方的“消痛贴膏”得到的图片中，可以看到深圳市独一生物科技有限公司的产品“消痛贴膏”的包装盒图片（以下简称为包装盒图片）以及包装盒图片的发布时间“2006-6-14”，将本专利与证据1中的包装盒图片相比较，二者的相同点是：二者的整体形状相同，产品名称下侧设有文字标记及人物图案标记完全一样，产品名称的图案相似，整体设计风格完全一样；二者的区别点是：产品名称处图案的局部有细微变化，但是基于一般消费者的知识水平和认知能力，不会注意到该处图案的微小变化，因此本专利和其申请日前公开的证据1中的产品包装盒相近似。（2）根据证据2的保全证据行为 ，由点击页面右方“第A05版：今日看点”得到的信息，可知深圳市独一生物科技有限公司的产品独一牌骨康消痛贴在2008年10月20日前已经使用公开。（3）证据3中2007年11月28日的“《记账凭证》”复印件中有深圳市独一生物科技有限公司开具的编号为NO.OO007119的深圳增值税专用发票，其“货物或应税劳务名称”一栏内有名称为“独一消痛贴”的产品，编号为NO．00007120、NO.00007121的深圳增值税专用发票的“货物或应税劳务名称”一栏内有名称为“消痛贴”的产品，由此可知深圳市独一生物科技有限公司的产品独一牌骨康消痛贴在2007年11月28日前已经使用公开。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年10月24日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，要求其在指定期限内答复，同时成立合议组对本案进行审查。
专利权人在指定期限内没有答复。
专利复审委员会本案合议组于2012年01月16日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2012年02月29日举行口头审理。
口头审理如期举行，仅请求人一方当事人出席本次口头审理。在口头审理过程中：请求人一方当庭出示了证据1-3的原件，合议组经核实，证据1-3的原件与复印件一致。请求人表示证据1用于证明本专利被在先公开发表，证据1的图片分别结合证据2或3用于证明本专利被使用公开，对于企业如何在证据1中的医药招商网上发布信息的操作过程并不清楚。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、证据认定
证据1-3均是深圳市南山公证处做出的公证书。专利权人对证据1-3没有发表任何意见。
证据1表明在www.163yy.net的搜索栏输入“消痛贴膏”后查找到招商单位为深圳市独一生物科技有限公司的消痛贴膏的图片，在该图片右方有“发布时间：2006-6-14”。合议组经过核实，“www.163yy.net”是163医药招商网网站的网址，163医药招商网是医药类企业发布各种药品广告的平台，该网站的最下方记载“本网站只作为信息发布平台”，其药品信息服务资格证书为“（京）-经营性-2010-0030”。合议组认为，163医药招商网作为广告发布平台，其资格证书为2010年，该网站何时成立，请求人没有举证证明，由此对于2010年之前在该网站发布的信息是否确实可靠需要请求人举证，而在口头审理中请求人表示对在163医药招商网上如何发布信息的过程并不清楚，并且请求人没有证据或充分理由表明该图片的相关信息不能进行修改，由此合议组不能确认证据1相关图片的确切发布时间。因此，证据1只能表明在公证日（2011年9月5日）当天在163医药招商网上存在消痛贴膏的图片，证据1不能作为证明本专利在本专利申请日（2009年07月09日）之前被公开发表的证据。
证据2表明通过“wb.sznews.com”的“按日期查阅”能够找到深圳晚报2008年10月20日A05版的内容，该版“80种以非药品冒充药品名单”下的表格内，列明了“序号”、“产品名称”、“标示生产厂家”、“标示文号”四项内容，并没有图片。合议组认为，依据所述表格内序号43的相关内容，只能证明生产厂家为“深圳市独一生物科技有限公司”在2008年10月20日左右生产过名称为“独一牌骨康消痛贴”的产品，并不能证明所述“独一牌骨康消痛贴”的包装盒的内容，而且证据2的产品名称与证据1的产品名称“消痛贴”的名称不同，由证据2和证据1的内容看，二者没有关联性，因此证据1和证据2结合起来不能证明证据2的“独一牌骨康消痛贴”的包装盒在本专利申请日之前被使用公开。
证据3是对深圳市独一生物科技有限公司的记账凭证做的公证。其中附有编号为00007119、00007120和00007121的深圳增值税专用发票。合议组认为，尽管前述三张发票内记载有“独一消痛贴”和“消痛贴”的产品名称，但是所述发票只能证明销售过相应名称的产品，不能证明对应所述产品名称的包装盒，而且证据1和证据3没有关联性，请求人不能证明证据1的图片对应证据3的相应产品，因此证据1和证据3结合起来也不能证明“独一牌骨康消痛贴”的包装盒在本专利申请日之前被使用公开。
2、关于专利法第23条相同和相近似比较
专利法第23条规定：授权专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
根据专利法第23条的规定，作为与本专利进行对比的在先设计应当满足在申请日前公开的要求。而根据前述证据的认定，证据1不能作为在本专利申请日前公开的证据使用，由此证据1的图片不能作为与本专利进行对比的在先设计。故请求人主张的证据1证明本专利被在先公开发表、证据1的图片分别结合证据2或证据3证明本专利被使用公开的理由不成立。综上，请求人的证据不能证明本专利不符合专利法第23条的规定。
三、决定
维持200930193978.4号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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