发明创造名称：冰淇淋（椰子灰花形）
外观设计名称：
决定号：40069
决定日：2019-04-19
委内编号：6W111840
优先权日：无
申请（专利）号：201730119027.7
申请日：2017-03-28
复审请求人：
无效请求人：江西康怡食品有限公司
授权公告日：2017-11-24
审定公告日：
专利权人：张燕勇
主审员：高桂莲
合议组组长：王霞军
参审员：李永乾
国际分类号：
外观设计分类号：0101
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点
：涉案专利与现有设计特征的组合相比，整体形状和颜色均不相同，具有明显区别。
全文：
针对201730119027.7号外观设计专利（下称涉案专利），江西康怡食品有限公司（下称请求人）于2018年11月09日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为201730067561.8的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据2：专利号为201630138663.X的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据3：专利号为88301945.0的中国外观设计专利授权公告文本打印件。
请求人认为：涉案专利与证据1和3现有设计特征的组合相比不具有明显区别。证据2和3所示产品都属于冰淇淋或冰淇淋相关的产品，涉案专利与证据2和3所示设计特征的组合相比不具有明显区别。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年11月21日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人逾期未答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年02月22日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年04月19日进行口头审理。
口头审理如期进行，请求人和专利权人均委托代理人参加了审理。
在口头审理中，请求人明确无效宣告理由是涉案专利相对于证据2和3的组合不符合专利法第23条第2款的规定，放弃证据1以及相关无效宣告理由。专利权人对证据2和3的真实性无异议。
对于涉案专利是否符合专利法第23条第2款，请求人主张将证据2设计1的冰淇淋上部火炬部分结合证据3的颜色与涉案专利对比不具有明显区别；专利权人认为，证据2设计1的冰淇淋上部形状与涉案专利完全不同，即使结合证据3与涉案专利也具有明显区别。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法当庭宣告维持涉案专利有效。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
证据2和3是中国专利文献，专利权人对其真实性未提出异议，经核实，合议组对其真实性予以确认，其公开日期分别为是2016年10月12日和1989年11月25日，在涉案专利的申请日之前，其中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3．关于专利法第23条第2款
涉案专利涉及的产品是冰淇淋，证据2设计1公开了一种冰淇淋的外观设计，证据3公开了一种冰淇淋帖，其中包含有冰淇淋的外观设计，其所示产品用途相同，属于相同种类的产品。
涉案专利由主视图、俯视图和使用状态参考图表示，其简要说明记载：后视图、左视图、右视图与主视图相同，故省略，请求保护的外观设计包含色彩。如图所示，其包含两部分，下部的棕色圆饼和上部类似半圆球的花形，表面由密集、杂乱的灰色碎点组成。详见涉案专利附图。
证据2设计1由主视图和设计1的俯视图组成，如图所示，其整体为带火炬头造型的两层冰淇淋甜筒堆叠而成，上部冰淇淋为白色火炬头形状。详见证据2附图。
证据3由简盖帖主视图、简身帖主视图和使用状态参考图组成，如图所示，其标贴表面为灰色带文字图案。详见证据3附图。
涉案专利与证据2设计1的冰淇淋头部相比，两者的整体形状和颜色均不相同。涉案专利的颜色与证据3的标贴颜色也并不相同。
合议组认为：由于涉案专利与证据2设计1的冰淇淋头部的整体形状和颜色均不相同，且证据3的标贴颜色与涉案专利的颜色也不相同，因此即使将证据2的冰淇淋头部形状结合证据3的标贴颜色，与涉案专利相比仍然没有相同的设计特征，二者具有明显区别。涉案专利相对于证据2和3的组合符合专利法第23条第2款的规定。
三、决定
维持201730119027.7号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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