发明创造名称：五通
外观设计名称：
决定号：40574
决定日：2019-06-06
委内编号：6W112447
优先权日：无
申请（专利）号：201830374546.2
申请日：2018-07-12
复审请求人：
无效请求人：陆乾
授权公告日：2018-11-27
审定公告日：
专利权人：戴定
主审员：黄婷婷
合议组组长：董胜
参审员：张霞
国际分类号：
外观设计分类号：2301
法律依据：专利法第23条第1款
决定要点：如果微信用户已经通过朋友圈信息发布的方式来从事商品销售、宣传推广的活动，这种情况下，微信用户通常不会对相关信息的传播进行限制，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低，在没有相反证据的情况下，可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开。
全文：
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2018年11月27日授权公告的201830374546.2号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“五通”，其申请日为2018年07月12日，专利权人为戴定。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），陆乾（下称请求人）于2019年01月31日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1、2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：由山东省济南市高新公证处出具的（2019）鲁济南高新证民字第168号公证书复印件。
请求人认为：证据1显示，昵称为“AJN雕刻机配件供应商～15069186161”的微信用户分别在2018年03月、05月、06月等多个时间公开过一款五通的外观设计。由于发布该朋友圈的微信用户系通过朋友圈推销其产品，其希望在朋友圈发布的产品信息能让更多人知悉，存在无限扩散的可能，朋友圈中的好友对朋友圈信息通常也不具有明示或默示的保密义务，而且朋友圈中所发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用，因此，上述五通产品已经构成涉案专利的现有设计。涉案专利与其相比，整体形状均为类五角星形状，二者的五个接口均在同一圆周平面等夹角排列，二者的各接口为圆筒形状，二者的各接口远离五角星中心的一端都有两圈与圆筒口平行的凸起密封环。区别主要在于证据1中的产品密封环之间的距离略大于涉案专利凸起密封环之间的距离。但一般消费者施以一般注意力的情况下，是不会察觉到上述细微差异的，因此，涉案专利与证据1的区别属于施以一般注意力不能察觉的局部的细微差异，二者属于实质相同的外观设计。此外，在使用过程中，密封环会被套管套设遮挡，涉案专利在该部位相对于证据1的变化属于使用时看不到的部位的设计变化，且该变化属于局部细微的设计，在整体设计中所占比例很小，对整体视觉效果不具有显著影响，因此，涉案专利与证据1相比不具有明显区别，不符合专利第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年02月11日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件的副本转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人在指定期限内未答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年04月08日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年05月24日进行口头审理。
口头审理如期进行，请求人本人及委托的代理人出席了本次口头审理，专利权人未出席口头审理。在口头审理中：
（1）请求人明确无效宣告理由是专利法第23条第1、2款，所依据的证据是证据1，主张使用证据1公证书第110页的图片显示的五通产品的外观设计作为对比设计，以该图片显示的微信朋友圈的发布时间2018年05月16日为公开时间。请求人主张发布该朋友圈的微信用户系产品配件供应商，自己在2017年通过搜索名片所留手机号添加其为微信好友。
（2）请求人当庭提交了证据1的原件。合议组当庭进行了核实，原件与复印件内容一致。
（3）对于涉案专利是否符合专利法第23条第1、2款，请求人坚持其书面意见。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
2.证据认定
证据1为山东省济南市高新公证处出具的（2019）鲁济南高新证民字第168号公证书，其公证内容是微信朋友圈的证据保全，记录了公证员、公证处工作人员会同申请人在公证处通过输入手机号和密码登录微信号为“nihao05219”的个人手机微信客户端，对其微信朋友圈部分内容所做的证据保全过程。请求人当庭提交了该公证书的原件，专利权人对证据1的真实性没有发表意见，经核实，证据1公证书并无明显瑕疵，合议组对证据1公证书形式的真实性予以确认。请求人主张使用证据1公证书第110页的图片所示的外观设计作为涉案专利的对比设计。该图片是昵称为“AJN雕刻机配件供应商～15069186161”的用户在其朋友圈中所发的图片信息，系统显示发布时间是2018年05月16日。
关于证据1中微信朋友圈的内容是否构成涉案专利的现有设计，合议组认为：现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计，“为公众所知”，是指社会非特定公众想获得即可获得的状态。微信用户在朋友圈发布的内容仅该用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上检索查阅；并且从公开范围上来说，微信用户可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息，还可以就已经发布的朋友圈图片信息，在首次公开的范围内，随时切换公开与私密的状态，不会留下修改的痕迹。因此，一般而言，在朋友圈发布的信息并不构成专利法意义上的公开。但是，随着朋友圈功能用途的不断扩展，有的微信用户已经通过朋友圈信息发布的方式来从事商品销售、宣传推广的活动，朋友圈已成为推广宣传、展示销售产品的重要途径。出于上述目的，微信用户是希望尽可能多的公众看到自己在朋友圈发布的信息，一般来说，不会对相关信息的传播进行限制，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低。因此，在没有相反证据的情况下，如果请求人提供的证据能够证明所涉朋友圈系用于产品营销，则可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开。具体到本案，证据1公证书记载了一微信用户从2017年12月到公证日2019年01月期间的朋友圈发布情况，不仅包含大量雕刻机相关产品的照片、视频，还配有销售、宣传用语，例如2017年12月31日发布了“部分配件95折大优惠！欢迎上帝砸单！！！”；2018年05月05日发布了“批量现货配套进货更优惠！欢迎上帝砸单！！！”；2018年08月31日发布了“济南万森雕刻机配件批发供应商/一站式购齐！质询热线：0531-858198…”。公证书显示该朋友圈的时间范围跨度较大，且可以查看到大量的朋友圈动态，其发布的内容均与产品销售、推广宣传相关，基本不涉及私人生活，加之该用户的头像是万森科技的名称和标志，昵称为“AJN雕刻机配件供应商～15069186161”。综合上述信息，能够明显看出该微信用户从事雕刻机产品配件的销售工作，发布的朋友圈符合产品销售推广的性质特征，可以认定其朋友圈发布的目的是销售和推广产品，如有人表示对其销售的产品有兴趣而请求添加好友，该微信用户应该都会同意。因此，在没有相反证据的情况下，合议组认为该微信用户的朋友圈从发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性，这已经构成了专利法意义上的公开。请求人主张使用证据1第110页的图片进行对比，系统显示该图片发布于2018年05月16日，在涉案专利的申请日（2018年07月12日）之前，其上显示的外观设计已构成涉案专利的现有设计，可以用于评述涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。
3.关于专利法第23条第1款
涉案专利涉及的产品是五通，证据1第110页的图片也公开了一种五通的外观设计（下称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断：
涉案专利由六面正投影视图和立体图表示，如图所示，涉案专利由五个圆管状的柱状接口，呈五角星形状组合在一起，五个接口在同一圆周平面等夹角排列，各接口远离五角星中心的末端凸起两圈与圆筒口平行的密封环。涉案专利附图。
对比设计公开了1幅视图，如图所示，对比设计由五个圆筒状接口呈五角星形状组合在一起，五个接口在同一圆周平面等夹角排列，各接口远离五角星中心的末端凸起两圈与圆筒口平行的密封环。
涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：二者的整体形状呈五角星形状，均由五个圆筒状接口组成，五个接口在同一圆周平面等夹角排列，各接口末端均凸起两圈密封环。二者的区别在于：密封环之间的距离不同，涉案专利两圈密封环的间距较近，而对比设计两圈密封环的间距稍远。
合议组认为：涉案专利与对比设计相比，二者整体形状相同，组成结构相同，各组成部分的具体形状、相对位置及大小比例也基本相同，二者仅在于接口末端的密封环间距稍有不同，但间距的变化较细微，属于施以一般注意力不能觉察的局部细微差异，对该类产品的一般消费者而言，涉案专利与对比设计由于上述相同点，已经产生了基本相同的整体视觉效果，两者实质相同，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。
鉴于已得出上述结论，本决定对请求人提出的其他无效宣告理由不再作评述。
基于上述事实和理由，本案合议组作出如下决定。
三、决定
宣告201830374546.2号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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