发明创造名称：包装箱(珠江蛋味面)
外观设计名称：
决定号：42445
决定日：2019-11-25
委内编号：6W112891
优先权日：无
申请（专利）号：201730421984.5
申请日：2017-09-07
复审请求人：
无效请求人：惠州市博罗汉兴食品有限公司
授权公告日：2018-02-23
审定公告日：
专利权人：东莞市金饶食品有限公司
主审员：黄婷婷
合议组组长：程云华
参审员：张霞
国际分类号：
外观设计分类号：0903
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：如果微信用户经常通过朋友圈信息发布的方式从事商品销售、宣传推广类的活动，该类微信用户通常不会对相关信息的传播进行限制，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性也较低，在没有相反证据的情况下，可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开。
全文：
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2018年02月23日授权公告的201730421984.5号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“包装箱(珠江蛋味面)”，其申请日为2017年09月07日，专利权人为东莞市金饶食品有限公司。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），惠州市博罗汉兴食品有限公司（下称请求人）于2019年04月19日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：请求人于2017年01月09日下午7点36分和2017年05月26日上午10点58分上传于微信相册的图片截屏打印件。
请求人认为：证据1是请求人上传于微信相册的图片，上传时间早于涉案专利申请日，微信号为A13710365548，微信名称为金匹夫惠州市博罗汉兴食品有限公司，两张图片中均为珠江蛋味面包装箱，该款包装箱的外观与涉案专利外观设计完全相同，除两者厂家品牌名字不同，其他无任何区别。该微信为销售账号，公开后的图片处于公众随时可知的状态。因此，上述微信朋友圈图片已经构成涉案专利的现有设计，导致涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年05月05日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件的副本转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
请求人于2019年05月19日提交了意见陈述书，并补充了如下证据（编号续前）：
证据2：由北京市方正公证处出具的（2019）京方正内民证字第04548号公证书复印件。
请求人认为，证据2公证书记载了微信号为A13710365548，微信名称为金匹夫惠州市博罗汉兴食品有限公司的微信朋友圈（即证据1所示的朋友圈），在微信相册中于2016年08月25日等多次上传了珠江蛋味面包装箱外观图片，该款包装箱的外观与涉案专利外观设计完全相同，除两者厂家品牌名字不同，其他无任何区别，且上传时间均早于涉案专利申请日。该微信为销售账号，公开后的图片处于公众随时可知的状态。因此，上述微信相册中图片己经构成涉案专利的在先设计，导致涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
请求人于2019年05月22日再次提交了证据2公证书的电子文件。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年05月27日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年07月10日进行口头审理，并于2019年05月30日将请求人2019年05月22日提交的证据2副本转给专利权人。
针对上述无效宣告请求，专利权人于2019年06月19日提交了意见陈述书，认为：（1）证据1不构成现有设计。首先，从朋友圈的功能定位考虑，朋友圈本质上是一个限于特定人群进行交流的私人性质的社交平台。其次，从朋友圈的信息发布权限设定机制考虑，用户可以通过权限设置进一步限定信息的公开范围，且微信用户可以随时更改朋友圈信息的公开方式不留修改痕迹。最后，虽然朋友圈形成了微商群体，但证据1仅展示了两张图片，并没有公开销售图片中所示产品的意思表示，且没有希望通过朋友圈推销其产品的广告用语；也没有证据证明该用户希望证据1所示图片被广泛转发，存在无限扩散的可能。上述两点违背了产品销售广告的性质特征。此外，微信名称可以随时更改，无法确定图片发布日该微信号是否为金匹夫惠州市博罗汉兴食品有限公司的销售账号；证据1所展示的两张图片下面没有任何人评论，无法确定图片在发布日是否处于公开的状态。请求人提交的证据1既无法认定为公开销售行为，也无法证明存在无限扩散的可能，尚不足以认定为社会公众想得知即可得知的状态，即不能认定为专利法意义上的公开。因此，请求人认为在其微信朋友圈发布的图片可以证明该产品已经被公开的主张，应不予支持。（2）涉案专利与证据1相比，证据1仅公开了包装箱的正面和顶面，缺少其他面的视图，且其发布的图片较小，细节设计特征模糊不清，包装箱顶面还被面饼遮挡，使证据1与涉案专利所示外观设计相比存在明显的区别。
口头审理如期进行，请求人和专利权人均委托代理人出席了口头审理。在口头审理中：
（1）请求人明确无效宣告理由是专利法第23条第2款，所依据的证据是证据2，使用证据2公证书附件第18页、第19页“2016年08月25日”发布的图进行对比。合议组当庭将请求人2019年05月19日提交的意见陈述书转给专利权人，专利权人接收后表示当庭答复，不需要庭后答复期限。
（2）请求人当庭提交了证据2的原件，专利权人经核实，原件与复印件一致，对证据2真实性认可，不认可其待证事实。
（3）对于证据2中朋友圈的图片是否构成现有设计，请求人认为，公证书中的微信号属于当事人的销售账号，受众范围足够大，朋友圈的内容除了显示产品的外观之外，还包括多种产品的售价、重量、涨价通知、下单派送信息等，发布的产品信息连贯延续，可见该微信号是为了方便客户了解产品信息，购买产品，任何人都可以添加该微信号并购买产品，因此该微信号朋友圈发布的内容构成了专利法意义上的公开。专利权人坚持书面意见的同时，当庭添加了证据2涉及的微信号进行核实。专利权人认为通过证据2的公证书附件第9页可知，该微信号的昵称是更改过的，请求人也没有提供微商的聊天记录、购买支付、订购等信息进行佐证，朋友圈公开的订货电话不是该微信号的手机号码，朋友圈中没有任何点赞或评论信息，因此专利权人认为证据2中的微信号不属于微商。请求人认为朋友圈发布的语言有个人习惯，不能通过有无请求转发或者推广的广告用语来判断是否为微商，而且做公证时使用的微信账号是请求人代理人的微信账号，其与请求人并没有共同的朋友，所以无法看到请求人的朋友对其朋友圈的点赞及评论。
（4）对于涉案专利是否符合专利法第23条第2款，专利权人强调涉案专利与证据2相比，证据2中产品有提手，正面右上角对比设计多了一个食品安全标志，俯视图文字不同，两侧面均未显示，这些未显示的部分包含一般消费者关注的信息。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
证据2由北京市方正公证处出具的（2019）京方正内民证字第04548号公证书复印件，其公证内容是微信朋友圈的证据保全，记录了公证员、公证处工作人员会同申请人的委托代理人在公证处登录微信号为“nicoleld”的个人手机微信客户端，对其微信朋友圈部分内容所做的证据保全过程。请求人当庭提交了该公证书的原件，专利权人对公证书本身的真实性无异议，但不认可其待证事实。经核实，证据2公证书并无明显瑕疵，合议组对其形式的真实性予以确认。请求人主张使用证据2公证书附件第18页、第19页发布的图片所示的外观设计作为涉案专利的对比设计。该图片是昵称为“金匹夫惠州市博罗汉兴食品有限公司”的用户在其朋友圈中所发的图片信息，系统显示发布时间是2016年08月25日。
关于证据2中微信朋友圈的内容是否构成涉案专利的现有设计，合议组认为：现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计，“为公众所知”，是指社会非特定公众想获得即可获得的状态。微信用户在朋友圈发布的内容仅该用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上检索查阅；并且从公开范围上来说，微信用户可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息，还可以就已经发布的朋友圈图片信息，在首次公开的范围内，随时切换公开与私密的状态，不会留下修改的痕迹。因此，一般而言，在朋友圈发布的信息并不构成专利法意义上的公开。但是，随着朋友圈功能用途的不断扩展，有的微信用户已经通过朋友圈信息发布的方式来从事商品销售、宣传推广的活动，朋友圈已成为推广宣传、展示销售产品的重要途径。出于上述目的，微信用户是希望尽可能多的公众看到自己在朋友圈发布的信息，一般来说，不会对相关信息的传播进行限制，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性也较低。因此，在没有相反证据的情况下，如果请求人提供的证据能够证明所涉朋友圈系用于产品公开销售，则可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开。具体到本案，证据2公证书记载了一微信用户从2016年01月到2019年04月期间的朋友圈发布情况，不仅包含大量面制品、米粉制品的照片，还配有产品介绍、宣传用语、涨价信息以及订单配送信息等，例如2016年01月06日发布了较多的面制品照片，且配有净重量介绍，有的还配有“类似粤霸，南霸、霸王花粉”的简单文字介绍；2016年09月08日在发布面制品照片的同时配有“白细扎粉丝，价格优惠”的宣传用语，2016年09月20日在发布面制品照片的同时配有“3.6kg竹筒面！价格实惠！欢迎订购！”的宣传用语；2017年06月24日发布信息“尊敬的客户因目前电话故障，请用微信订货谢谢”， 2016年12月05日发布二维码，显示该账号当时的昵称是“金匹夫（订货专用号）”，并配有文字“扫一扫上面的二维码图案，加我微信”、“因订单较多！……请提早下单，以免影响销售”。公证书显示该账户的朋友圈时间范围跨度较大，且可以查看到大量的朋友圈动态，其发布的内容均与产品销售、宣传营销相关，基本不涉及私人生活。综合上述信息，能够明显看出该微信用户从事面制品、米粉制品的销售工作，发布的朋友圈符合产品销售推广的性质特征，可以认定其朋友圈发布的目的是销售和推广产品，如有人表示对其销售的产品有兴趣而请求添加好友，该微信用户应该都会同意。
虽然专利权人认为证据2的微信朋友圈中缺乏点赞、评论，公开的订货电话不是该微信号的手机号码，也没有请求转发或扩散信息，但是这些并不影响认定其朋友圈发布的目的是销售和推广产品。正如请求人的解释，朋友圈的点赞和评论需要相关人员均为好友的情况下才能看到，而公证书中使用的微信账号是请求人代理人的微信账号，其与请求人并没有共同的微信好友，所以无法看到请求人的好友对其朋友圈的点赞及评论。此外，订货电话并非微信账号绑定的手机号码也是商业上经常出现的情况，而销售推广产品主要是针对产品进行宣传介绍，吸引消费者购买，并不一定需要受众转发及扩散信息。
因此，在没有相反证据的情况下，合议组认为该微信用户的朋友圈从发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性，这已经构成了专利法意义上的公开。请求人主张使用证据2附件第18页、第19页发布的图片进行对比，系统显示该图片发布于2016年08月25日，在涉案专利的申请日（2017年09月07日）之前，其上显示的外观设计已构成涉案专利的现有设计，可以用于评述涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3．关于专利法第23条第2款
涉案专利涉及的产品是包装箱(珠江蛋味面)，证据2附件第18页、第19页也公开了一种“珠江蛋味面的包装箱”的外观设计（下称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断：
涉案专利由主视图、后视图、俯视图、左视图、右视图和立体图表示，简要说明记载，仰视图为不常见部位视图，省略仰视图。如图所示，包装箱整体呈扁平长方体结构，产品的正面与背面设计相同，两侧面设计相同。产品正面是中部是一个盛满拉面的大碗图案，大碗左上方为吃面场景的线描图案，大碗右侧为一悬浮画卷，画卷上面浮有“珠江蛋味面”等三列文字设计，其中“珠江蛋味面”字体最大、最醒目，第三列文字下方设有圆形图案。产品正面右侧设计了一竖条的传统纹样图案。正面左上角有一个圆形的“金饶东宝”商标和一排文字，左下角有一个类似圆形的传统面食图标和两排文字，右下角有两排文字。产品侧面的左部是“珠江蛋味面”等两列文字设计，第二列文字下方设有圆形图案，右部是一个矩形框，框内为横向排列的两列标示性文字，其中包括商品名称、生产厂家等文字信息和四个标志图案以及表格。产品顶面上下设计内容旋转对称，其位于下半部分的设计来看，左侧是圆形“金饶东宝”商标，右侧是“珠江蛋味面”等字两排文字。详见涉案专利附图。
对比设计公开了两幅视图，虽然视图中产品顶面有面饼覆盖，但是一般消费者依据其具有的常识及对比设计提供的所有信息可判断如下，如图所示，包装箱整体呈扁平长方体结构，产品正面是中部是一个盛满拉面的大碗图案，大碗左上方为吃面场景的线描图案，大碗右侧为一悬浮画卷，画卷上面浮有“珠江蛋味面”等三列文字设计，其中“珠江蛋味面”字体最大、最醒目，第三列文字下方设有圆形图案。产品正面右侧设计了一竖条的传统纹样图案。正面左上角有一个圆形的“金饶东宝”商标和一排文字，左下角有一个类似圆形的传统面食图标和两排文字，右上角有一个食品安全标志，右下角有两排文字。产品正面中部伸出一个提手。产品顶面上下设计内容旋转对称，中部贴有带文字的封口胶带，其位于下半部分的设计来看，左侧是圆形“金饶东宝”商标，右侧是“珠江蛋味面”等字两排文字。详见对比设计附图。
涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：两者整体形状均为扁平长方体，两者表面的画面构图、具体图案、文字排列基本相同。具体来说，产品正面中部盛满拉面的大碗图案及左侧的线描图案、右侧的悬浮画卷、竖条的传统纹样图案均完全相同，产品正面的文字、商标、标志排列也基本相同；顶面设计内容均旋转对称，其上的文字、商标排列方式相同。两者的主要不同点在于： ①长宽高比例不同，涉案专利包装盒明显更高，对比设计较扁。②对比设计在产品正面中部伸出一个提手，而涉案专利没有该设计。③对比设计未公开涉案专利两侧面设计。④部分标志不同，例如对比设计正面右上角有一个食品安全标志，而涉案专利相应位置没有该标志。
合议组认为：对包装盒类产品而言，根据盒内所装产品及其所要传达的信息，包装盒的形状和盒体表面的图案可以有各种不同的设计，其形状和图案是一般消费者通常会予以关注的内容。根据一般消费者的知识水平和认知能力，长方体状盒体是包装盒的惯常设计，并且在进行销售时，长方体形包装盒的图案设计更易为一般消费者所关注、对整体视觉效果更具有显著影响，同时由于摆放及使用习惯，产品的正面相比其他几个面而言，更容易受到一般消费者的关注。
涉案专利与对比设计所示包装盒均为长方体状，二者盒体正面和顶面所示的画面构图、具体图案及文字排列基本相同，特别是二者在同样醒目的位置设计了悬浮画卷，其上布局相同的“珠江蛋味面”等三列文字，衬以完全相同的大碗图案在中心，图案两侧的线描图案、竖条的传统纹样图案也几乎完全相同，结合二者相似的文字排列，顶面设计，足以使一般消费者对二者形成十分近似的整体视觉印象。对于上述区别点①，盒体高度比例上的变化对于长方体包装盒而言，属于常见的变化，涉案专利对此作出的调整也未对视觉效果产生显著影响。对于区别点②，涉案专利表面虽缺乏提手，但这样的设计相对于包装盒而言，属于较为惯常的设计；对于区别点③，对比设计虽没有公开涉案专利两侧面内容，但该部分主要是名称、配料、制造商等该类产品常见的标识性内容，不属于一般消费者对产品的外观设计方面关注的内容，并且其上文字的排列形式也该类产品中最惯常的横向排列，因此对整体视觉效果影响较弱，区别点④涉及的是产品表面标识的稍许不同，该部分相对于整个产品而言，所占面积小且变化细微，属于局部细微变化，亦不能对整体视觉效果产生显著影响。综上，在涉案专利与对比设计两者盒体正面、顶面设计非常接近的情况下，上述区别点①、②、③、④对产品外观设计的整体视觉效果均不具有显著影响。涉案专利与对比设计的区别对于产品外观设计的整体视觉效果均不具有显著影响，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
三、决定
宣告201730421984.5号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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