发明创造名称：按摩捶
外观设计名称：
决定号：42626
决定日：2019-11-25
委内编号：6W113616
优先权日：
申请（专利）号：201830639704.2
申请日：2018-11-12
复审请求人：
无效请求人：海博艾斯公司
授权公告日：2019-04-02
审定公告日：
专利权人：山东省亿迈健身器材有限公司
主审员：刘萌
合议组组长：徐清平
参审员：吴佳
国际分类号：
外观设计分类号：2803
法律依据：专利法第23条第2款的规定
决定要点
：涉案专利与现有设计特征的组合相比，整体外形及各部分的构成、比例、连接关系均大致相同，主体部分的形状和设计也大致相同，二者之间虽有区别，但或属于镜像设计，或属于局部细微的设计变化，均不足以改变前述相同设计给一般消费者留下的整体接近的视觉印象。综上，涉案专利与现有设计特征的组合相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
全文：
针对201830639704.2号外观设计专利（下称涉案专利），海博艾斯公司（下称请求人）于2019年07月29日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定，并提交了如下附件：
附件1：专利号为201830409294.2的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
附件2：对比设计产品的京东销售网页打印件；
附件3：关于按摩头功能的京东销售页面打印件。
请求人认为：涉案专利与附件1整体形状相同，结构组成相同，各部分的相对位置、比例关系相同，圆柱形操作部分一侧的装饰性设计也相同，二者的区别仅在于：涉案专利较附件1多了一个扁形按摩头，但该设计特征为可拆卸部件，用户可根据不同的按摩需求装配不同形状的按摩头，且附件2、3可以说明该特征为功能性设计，非装饰性特征，故在对比判断时应当予以排除。综上，涉案专利与附件1相比全部设计要素相同或实质相同，不符合专利法第23条第1款的规定。
2019年08月28日，请求人补充提交了意见陈述书，以及如下证据：
证据1：专利号为201830409294.2的中国外观设计专利授权公告文本打印件（即附件1）；
证据2：EM005542016-0001号欧盟外观设计专利网页打印件；
证据3：（2019）京国信内经证字第05623号公证书复印件；
证据4：（2019）京海诚内民证字第03401号公证书复印件；
证据5：（2019）京国信内经证字第06996号公证书复印件；
证据6：爱奇艺视频网页截图打印件；
证据7：专利号为CN106859949A的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据8：专利号为CN107625626A的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据9：专利号为TWD179379S的台湾外观设计专利授权公告文本打印件；
证据10：专利号为CN3328654D的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据11：专利号为CN300692877D的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据12：专利号为CN301277153S的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据13：专利号为CN303234697S的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据14：专利号为CN303370907S的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据15：专利号为CN303705088S的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据16：专利号为CN303341931S的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据17：对比设计产品的京东销售网页打印件（即附件2）；
证据18：关于按摩头功能的京东销售页面打印件（即附件3）。
请求人认为：（1）证据3是新浪微博用户发布的相关产品视频，涉案专利与证据3公开的产品设计相比，均为手持枪式造型，均有形状一致的十字交叉的圆柱形操作部分，虽然视频中的产品是子弹式按摩头，但从产品开箱配件看，可以看到与涉案专利一致的扁形按摩头，由于按摩头为可拆卸部件，按摩枪可配置多款不同的按摩头，当产品替换成扁形按摩头时与涉案专利不具有实质性区别，故不符合专利法第23条第1款的规定。（2）即使认为证据3的视频未清晰显示扁形按摩头，那么证据4第80、81页也清晰显示了扁形按摩头，同时，证据5第7、10、21、24、42-44页的网友带图评价也公开了扁形按摩头，证据6（对应证据5第49页）的爱奇艺网站视频也公开了扁形按摩头，由于按摩头是可拆卸部件，用户可根据不同的按摩需求装配不同形状的按摩头。因此，证据3与证据4或证据5或证据6公开的扁形按摩头组合与涉案专利相比无明显差异，不符合专利法第23条第2款的规定。（3）证据2公开了一种“按摩仪”，涉案专利与证据2的区别特征在于：涉案专利的按摩头为扁形，证据2的按摩头为子弹头，而该区别特征已经被证据4-6分别公开，理由同上，因此涉案专利与证据2分别与惯常设计、证据4-6中之一组合相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。（3）证据7-16用于说明按摩仪产品的设计空间较大，即使采用了不同的按摩头，也属于局部细微差异，不足以对整体视觉效果产生影响。
经形式审查合格，国家知识产权于2019年08月30日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件转送给专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人逾期未答复。
国家知识产权依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年11月05日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年11月25日进行口头审理，并于同日将请求人于2019年08月28日提交的意见陈述书及证据副本转给专利权人。
口头审理如期进行，请求人委托代理人参加本次口头审理，专利权人未参加审理。在口头审理中明确了如下事项：
（1）请求人明确其无效宣告理由、证据及证据的使用方式是涉案专利与证据1、证据3分别单独对比，不符合专利法第23条第1款的规定；与证据2和惯常设计的组合，证据2与证据4或证据5或证据6的组合，证据3和惯常设计的组合，证据3与证据4或证据5或证据6的组合相比，不符合专利法第23条第2款的规定。此外，证据7-16用于说明现有设计状况；证据17、18也是提出无效宣告请求时的附件2、3，用于说明扁平按摩头是功能性设计。
（2）请求人当庭出示了证据3的公证书原件，提交了证据5、6的公证书原件，同时还提交了第41302号无效决定，用于证明证据4的公证书原件在该案中已提交并被采信，以此证明证据4的真实性。
（3） 关于外观设计的对比，请求人主张用证据5的扁形按摩头替换证据2的按摩头与涉案专利进行对比，认为二者没有明显区别，其中证据5使用公证书第42页示出的京东网页的用户评价晒图（中间的图片）作为对比图片，主张证据5的公开时间是2018年6月3日。
在上述审理的基础上，合议组认为本案事实已经清楚，经合议，当庭宣告涉案专利专利权全部无效，现依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
2.1关于证据2
证据2是欧盟外观设计专利，专利权人对其真实性未提出异议，经核实，合议组对其真实性予以确认，其公开日是2018年08月17日，早于涉案专利的申请日2018年11月12日，其中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计。
2.2关于证据5
证据5是（2019）京国信内经证字第06996号公证书复印件，请求人当庭提交该公证书原件，合议组经核实，原件与复印件一致。此外，公证书形式完整，步骤清楚规范，无明显瑕疵，故合议组对公证书的真实性予以确认。
公证书中载明了如下内容：通过IE浏览器，登录京东官方网站，在搜索栏中输入“hyperice hypervolt”，点击搜索结果的第一排第2个产品，获得产品名称为“HYPERICE Hypervolt2019款筋膜枪按摩枪肌肉放松器按摩器筋膜枪 浅灰色”的商品销售页面，点击“商品评价（4000 ）”，选择“晒图（118）”，获得公证书附页第41页所示页面，点击其中第8张图片，获得公证书附页第42页所示图片，图片的右侧显示有昵称“jd_13660”“浅灰色”“2018.06.03”“今天，拆箱，试用了一下，脚踝关节按摩了三分钟左右吧……有了这个仪器，是个@的福音???”等信息。请求人主张使用公证书附页第42页中间的图片所示产品外观设计与涉案专利进行对比，认为图片的公开时间是2018年06月03日。
由上述公证内容可知，证据5所示相关图片来源于京东在售商品的用户评价晒图。对此，合议组认为，京东商城是国内知名的电子商务网站，其网站运营、管理机制均较为规范。商品评价是顾客在购买商品后对其所购商品进行的文字评论和晒图，其发布时间由系统自动形成，买卖双方或第三人通常无法自行修改，在专利权人对用户评价内容及晒图的真实性和公开时间没有提出任何异议的情况下，合议组对用户评价内容及晒图的真实性予以确认。鉴于用户评价时间2018年06月03日早于涉案专利的申请日，故该用户评价晒图所示产品的外观设计可以作为涉案专利的现有设计使用。
3．关于专利法第23条第2款
涉案专利涉及的产品是按摩捶，证据2公开了一种“按摩仪”的外观设计（下称对比设计1），二者所示产品用途均与涉案专利相同，属于相同种类的产品。
请求人主张：用证据5的扁形按摩头替换证据2的按摩头后与涉案专利进行对比，认为二者没有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
涉案专利与对比设计1的外观设计如图所示，二者相比，主要相同点在于：均由主体和按摩头组成，其中主体均为近似十字形交叉的圆柱形，顶部和后部均设有若干圆孔，主体的一侧均设有一个拱形的电池安装按钮，主体前端下侧的相同位置均设有四个圆形凹槽，与按摩头连接部分的圆柱形部位均设有若干纵向条形槽；主体的纵向手持部均为台阶状设计。二者的主要不同点在于：①涉案专利的按摩头为扁圆形，对比设计1的按摩头类似子弹头造型；②涉案专利的电池安装按钮位于主体的右侧，对比设计1的安装按钮位于对应位置的左侧； ③对比设计1的纵向部分上端有横向条纹，涉案专利没有相应设计。
基于上述对比，合议组认为，对于按摩器产品而言，按摩器主体和按摩头在形状上均可以做出不同的较大设计变化，从而形成各种不同的产品造型，产品的整体形状相对而言更容易得到一般消费者的关注。
对于区别①，已经被证据5的用户评价晒图所公开。证据5公证书附页第42页中间的图片示出了一款肌筋膜按摩枪产品（下称对比设计2），所示产品结构上也是由主体和按摩头两部分组成，且主体亦为十字形交叉的圆柱形，主体的前端安装有扁平状按摩头。对比设计2与涉案专利属于相同种类产品，且结构近似，基于一般消费者的通常认知，按摩头通常都是可拆卸的部件，因此将位于相同位置的对比设计2公开的扁平按摩头与对比设计1的子弹头式按摩头进行替换，属于一般消费者常识性知晓的功能部件替换，存在明显的组合启示。涉案专利与对比设计1、对比设计2所述组合的外观设计相比，仅存在上述区别②和③。
对此，合议组认为，涉案专利与组合后的设计相比整体外形基本相同，各部分的比例关系、连接关系亦相同，由此形成的整体视觉印象较为接近。虽然涉案专利与组合后的外观设计相比仍存在上述区别，但区别②只是将安装按钮的位置进行了镜像设计，属于常规的设计变化，在二者均设置了安装按钮，且按钮形状基本相同的情况下，仅位置的镜像设计通常不会引起一般消费者的关注；区别③在整体设计中所占比重较小，相对而言，属于局部细微的设计变化，亦不足以对视觉效果产生显著影响。综上，涉案专利与对比设计1、对比设计2组合的外观设计之间虽然存在区别，但区别点相对于相同点而言，对整体视觉效果的影响较小，并不足以改变相同点给一般消费者留下的整体接近的视觉印象，故涉案专利与对比设计1、对比设计2的组合相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
鉴于已得出上述结论，本决定对请求人提出的其他证据及无效宣告理由不再作评述。
三、决定
宣告201830639704.2号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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