发明创造名称：一次性多功能口垫器
外观设计名称：
决定号：10236
决定日：2007-07-02
委内编号：6W06797
优先权日：
申请（专利）号：98306765.1
申请日：1998-01-31
复审请求人：
无效请求人：高要市金利达医疗用品有限公司
授权公告日：1999-07-07
审定公告日：
专利权人：曹铁源 张杰
主审员：严若艳
合议组组长：张跃平
参审员：李改平
国际分类号：
外观设计分类号：24-02
法律依据：中国专利法第二十三条
决定要点：仅有非法人主体的签章、无自然人签字的证言，其不符合单位证言的形式要件，不能作为认定事实的依据。
尽管在先设计与本专利的结构相同，但具体到每个部分，二者或者有明显差异，或者因无法确定在先设计的形状而无法判断与本专利是否相同相近似，因此不能据此认定二者是相近似的外观设计。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局1999年7月7日授权公告的98306765.1号外观设计专利，使用外观设计的产品名称是“一次性多功能口垫器”，申请日是1998年1月31日，专利权人是曹铁源、张杰。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），2006年12月29日高要市金利达医疗用品有限公司（下称请求人）向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合中国专利法第二十三条的规定。请求人认为：在本专利申请日之前，已有相近似的外观设计在中国实用新型专利公报上公开发表，同时已有相近似的外观设计在国内公开使用过。具体而言，附件1和附件4的现有技术部分中公开了与本专利相近似的外观设计，附件2和附件3证明本专利在其申请日之前就已公开使用。请求人提交了如下附件作为证据：
附件1：90205331.0号实用新型专利的说明书摘要、权利要求书、说明书及说明书附图共5页，公告日是1990年10月10日；
附件2：云浮市人民医院的证明、“一次性使用胃镜牙垫”包装标贴及90205331.0号实用新型专利证书复印件共3页；
附件3：信宜市人民医院的证明复印件1页；
附件4：96235755.3号实用新型专利的说明书摘要、权利要求书、说明书及说明书附图共5页，申请日是1996年3月28日，授权公告日是1998年7月15日。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了该无效宣告请求，并于2006年12月29日将《专利权无效宣告请求书》及其附件的副本转送专利权人。
请求人于2007年1月30日提交意见陈述书，补充证据（编号续前）：
附件5：（2004）穗中法民三知初字第214号民事判决书复印件；
附件6：（2004）粤高法民三终字第297号民事判决书复印件。
专利复审委员会于2007年2月9日收到专利权人的意见陈述。专利权人认为：附件1仅仅公开了一种胃镜牙垫的结构示意图，本专利的外形明显与附件1的结构不同，本专利外观设计的特征在附件1中没有公开，本专利与??件1不相同且不相近似；附件2和附件3的真实性不能确认且存在矛盾，不能证明与本专利相近似的外观设计已经在先公开使用；附件4的公开日在本专利的申请日之后，不适用专利法第二十三条。
专利复审委员会于2007年3月14日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年5月22日对本案进行口头审理。随口头审理通知书将专利权人提交的意见陈述书及其附件的副本转送请求人，告知其可以在收到通知书之日起一个月内陈述意见，也可以口头审理时当庭陈述意见。
2007年5月22日口头审理如期举行。请求人的代理人、专利权人张杰及代理人出庭，双方对对方出庭人员资格均无异议，对合议组成员无回避请求。在口头审理中，请求人当庭提交了附件2、附件3的原件，专利权人认可复印件与原件相符，但对附件2、附件3的真实性有异议，认为其不能构成证明国内公开使用的证据链。请求人声明附件4不作为公开发表的证据，仅利用其中的“现有技术”部分，认为专利文献“现有技术”部分的描述应当是客观的，可以用以证明与本专利相近似的外观设计在本专利申请日以前已经公开，同时认为附件4与附件1结合，可证明附件1中的孔是椭圆的。专利权人对附件1、附件4的真实性均无异议，但认为附件4无法表明“现有技术”的具体形状，也不能用附件4与附件1的结合来评价与另一项外观设计的相近似性。双方就附件1与本专利是否相近似进行了辩论。合议组当庭告知附件5、附件6超过举证期限，合议组不予考虑。
在双方当事人意见陈述和口头审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
基于请求人提出无效宣告请求的理由，合议组依据中国专利法第二十三条的规定进行审理。
中国专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2.证据认定
请求人提交的附件1是90205331.0号实用新型专利的说明书摘要、权利要求书、说明书及说明书附图，公告号为CN20634031，公告日为1990年10月10日。经专利权人确认、合议组核实，该附件所示内容真实。其公告日早于本专利的申请日1998年1月31日，属于本专利申请日以前“国内外出版物上公开发表”的证据，适用中国专利法第二十三条。
请求人提交的附件2是云浮市人民医院的证明、胃镜牙垫包装标贴及90205331.0号实用新型专利证书复印件，其中证明的内容是“我院胃镜室自96年以来使用如上彩图基本相同的一次性胃镜牙垫”。附件3是信宜市人民医院的证明复印件，证明的内容是“我院胃镜室自1993年以来使用如上彩图基本相同的胃镜牙垫”。请求人当庭提交了上述附件的原件。专利权人认可复印件与原件相符，但对附件2、附件3的真实性有异议。合议组认为，附件2、附件3均包括证人证言，分别由云浮市人民医院设备科和信宜市人民医院医务科签章，无自然人签字，口头审理中无证人出庭作证。参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第77条的规定：依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或签章，并加盖单位公章。由此可见，附件2、附件3的单位证言不具备形式要件，不能作为本案认定事实的依据。附件2中的包装标贴不能表明其印刷或公开使用的日期，90205331.0号实用新型专利证书与本案认定在先使用无关。因此，对于附件2、附件3，合议组不予采信。
请求人提交的附件4是96235755.3号实用新型专利的说明书摘要、权利要求书、说明书及说明书附图复印件，申请日是1996年3月28日，授权公告日是1998年7月15日。因公告日晚于本专利申请日，故该附件不适用专利法第二十三条。请求人在口头审理过程中认为附件4与附件1结合，可以证明附件1中的孔是椭圆的。对此合议组认为：首先，请求人在提出无效宣告请求时并没有提出“附件4与附件1相结合证明附件1中的孔是椭圆的”这一具体理由；其次，附件1与附件4是两篇专利文献，不能将二者结合起来与本专利进行相近似性比较。请求人认为附件4的“现有技术”部分描述的内容可以证明与本专利相近似的外观设计在本专利申请日以前已经公开。合议组认为，上述内容不能证明其本身构成在先设计，其文字描述的“现有技术”也不能准确表达设计的内容，故附件4不能作为证据使用，请求人与附件4相关的两项主张合议组均不予支持。
3.相同相近似对比
附件1说明书附图公开的是一种胃镜牙垫的示意图（下称在先设计），使用外观设计的产品是胃镜牙垫。本专利使用外观设计的产品是一次性多功能口垫器。在先设计与本专利的用途都是在进行内窥镜诊断时使内窥镜能顺利进入口腔，属于相同种类的产品，可以进行外观设计相同相近似比较。
本专利外观设计图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图，从图片观察，该产品包括挡板、咬合管和舌板三个部分。挡板为近似长方形的弧面，四个角为圆弧角，中间有近似长方形开口，与咬合管贯通；咬合管为贯通的近似长方体，一端与挡板的长方形开口相连，另一端连接舌板；舌板为开放的半喇叭开口，开口的边缘为弧形斜坡状；咬合管上靠近缺口的部位有一环状凸筋。详见本专利附图。
在先设计是一幅结构示意图，从图片可以看到，该产品包括挡板、咬合管和舌板三个部分。挡板的外缘轮廓近似椭圆，从图片上不能确定该挡板是平面的还是弧面，挡板上有开口，开口在图片上显示为长椭圆；咬合管一端与挡板相连，另一端与舌板相连；舌板呈簸箕状，底部有一圆弧；舌板与咬合管连接处有一环状凸筋。详见在先设计附图。
比较在先设计与本专利，其相同点为：二者均由挡板、咬合管、舌板三部分组成，咬合管上均有环状凸筋。不同之处在于：二者挡板的外缘轮廓不同，本专利是近似长方形，在先设计是近似椭圆形；本专利挡板为弧面，在先设计图片看不出这一设计特点；本专利的咬合管形状为贯通的近似长方体，而在先设计仅为一示意图，无法确定咬合管是圆柱体还是椭圆柱体；二者凸筋在咬合管上的位置不同，本专利的凸筋与缺口之间有一段距离，在先设计的凸筋紧连缺口；二者舌板的形状也不相同。合议组认为：尽管在先设计与本专利的结构相同，但具体到每个部分，二者或者有明显差异，或者因无法确定在先设计的形状而无法判断与本专利是否相同相近似，因此不能认为二者是相同或相近似的外观设计。本专利与在先设计不相近似。
4.结论
综上所述，请求人提交的证据不能证明在本专利申请日之前已有与其相近似的外观设计在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过，请求人的主张未能得到证据支持，不能证明本专利不符合中国专利法第二十三条的规定。
三、决定
维持98306765.1号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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