发明创造名称：糖裱花的填充式棉花糖
外观设计名称：
决定号：10273
决定日：2007-07-12
委内编号：5W08278
优先权日：
申请（专利）号：200520053459.4
申请日：2005-01-10
复审请求人：
无效请求人：广州市卡力思食品有限公司
授权公告日：2006-08-02
审定公告日：
专利权人：周舟
主审员：郭婷
合议组组长：程强
参审员：许磊
国际分类号：A23G3/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款;第3款
决定要点：如果无效宣告请求人认为一项专利产品已在先公开销售，该专利权的新颖性已经丧失时,必须同时证实下述两个事实的存在：第一，必须提供证据证明一项在先公开销售行为的存在，第二，必须证明该公开销售行为确实公开了与该专利权利要求相同的技术方案。如果上述两个事实中的任何一项不能得到证据的证实，则关于该专利权利要求因在先公开销售而丧失新颖性的主张不能被接受。如果要求保护的权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上不同，则该权利要求具备新颖性。在判断一项权利要求的创造性时，首先应当将权利要求的技术方案与最
全文：
案由
本专利权无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2006年8 月2日公告授予的、名称为“糖裱花的填充式棉花糖”的第200520053459.4号实用新型专利权（下称本专利），其申请日为2005年1月10日，专利权人为周舟。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1.一种糖裱花的填充式棉花糖，由棉花糖（1）和糖霜（2）组成，其特征在于：棉花糖（1）是主体（3）和辅体（4）构成，在该主体（3）上设有凹槽（11），辅体（4）裱填在该凹槽（11）上，糖霜（2）裱在棉花糖（1）上。”
针对上述专利权，广州市卡力思食品有限公司（下称请求人）于2006年9月30日向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，认为本专利权利要求1不符合专利法第22条第2、3款的规定。请求人提交了下列附件作为证据：
附件1：申请号为200410026958.4的中国发明专利申请公开说明书，申请日：2004年4月23日，公开日：2005年1月26日，申请人：汤镜海，共5页；
附件2：《食品生产工艺与配方精选》，邓舜扬等编，中国轻工业出版社，1998年1月第1版，2000年1月第2次印刷，封面页、出版信息页和第287页，复印件共3页；
附件3：进出口食品标签审核证书，标签审核证书号：C44240410888，发证日期：2005年1月4日，复印件共2页；
附件4：进出口食品标签审核证书，标签审核证书号：C44240421615，发证日期：2004年11月8日，扫描件共2页；
附件5：原盒包装棉花棒棒软糖照片，扫描件共2页；
附件6：中华人民共和国出入境检验检疫出境货物通关单，装箱单，广东省出口商品发票，出口收汇核销单，中华人民共和国海关出口货物报关单，复印件共7页；
附件7：进出口食品标签审核证书，标签审核证书号：C44010417172，发证日期：2004年9月2日，扫描件共2页；
附件8：专利号为ZL02236501.X的中国实用新型专利说明书，授权公告日：2003年6月4日，共9页；
附件9：专利号为ZL200320120423.4的中国实用新型专利说明书，，授权公告日：2004年12月15日，共8页。
请求人认为：1.关于新颖性：（1）除“糖霜裱在棉花糖上”应视为本专利背景技术的一部分，不是必要技术特征之外（可参见附件2），附件1在先公开的内容已完全覆盖了本专利权利要求1的全部技术特征，因此，本专利权利要求1不具备新颖性；（2）附件3在先公开的内容，已完全覆盖了本专利权利要求1的全部技术特征，因此，权利要求1不具备新颖性；（3）附件4-6形成证据链证明本专利产品在申请日前就已经在中国有生产和销售，权利要求1不具备新颖性；（4）附件7在先公开的内容，已完全覆盖了本专利权利要求1的全部技术特征，同时也证明了在本专利申请日以前，在中国就已经有相同、相类似的产品在生产和销售，因此，权利要求1不具备新颖性。2.关于创造性：（1）附件8与权利要求1的区别在于附件8没有提及棉花糖分为主体和辅体，辅体裱在凹槽上，但把附件1和附件8的特征相加，完全可覆盖权利要求1的所有技术特征，而且这也是本领域技术人员不需要付出创造性劳动就可以实现的，是显而易见的，因此，权利要求1不具备创造性；（2）附件1、附件2和附件9的结合完全覆盖了权利要求1的所有技术特征，权利要求1不具备创造性。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2006年11月13日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效宣告请求案进行审理。
2006年10月30日，请求人提交了补充意见陈述及以下附件：
附件10：由国家知识产权局专利检索咨询中心出具的编号为G062011的检索报告，复印件共4页；
附件11：WO 2004028264 A1，公开日：2004年4月8日，原文共22页，及作为其译文的其同族专利CN1700860A共17页；
附件12：充气糖果-棉花糖是一种美味食品，践之，《食品工业科技》1985年第3期，复印件共2页；
附件13：申请号为03825401.8的中国发明专利申请公开说明书，公开日：2005年11月23日，共17页。
请求人认为：权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性，详见附件10。
2007年1月18日，本案合议组将请求人于2006年10月30日提交的意见陈述书及其所附附件的副本转送给专利权人，并告知其在自收到之日起一个月内答复。
2007年3月15日，本案合议组向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年5月31日对本案进行口头审理。
2007年3月20日，专利权人针对《无效宣告请求受理通知书》作出答复，认为：（1）请求人同时引用附件1和2来评价权利要求1的新颖性，不符合《审查指南》中关于单独对比的规定。而且，本专利相对于附件1或附件2均具备新颖性。（2）请求人引用的三份《进出口食品标签审核证书》都看不出与本案的关联性。（3）附件1既未公开本专利权利要求1与附件8的区别，也未给出技术启示，因此，权利要求1相对于附件1和8具有创造性。（4）本专利权利要求1与附件1、2相比，存在多处区别技术特征，这些区别技术特征在附件9中没有公开或揭示，也未给出任何技术启示，因此，权利要求1相对于附件1、2、9具备创造性。
2007年3月29日，本案合议组将专利权人于2007年3月20日提交的意见陈述书转送给请求人，并告知其在口头审理时一并答复。
2007年5月31日，口头审理如期进行。双方当事人均委托代理人参加了口头审理，口头审理过程中认定的事实如下：（1）请求人当庭出示了附件2、3、4、6、7的原件。专利权人对附件1、2、8、9、11、13的真实性无异议，对附件3-7、10、12的真实性有异议。专利权人认为中国同族专利CN1700860A不能用作附件11的中文译文，但是如果合议组对此予以采纳，则专利权人对译文的准确性无异议。（2）请求人放弃将附件10作为证据使用，仅将其内容作为意见陈述；放弃使用附件2和附件8的结合评价创造性；放弃使用附件1、附件2和附件9的结合评价创造性；放弃使用附件13评价新颖性。（3）请求人明确其无效理由为：附件3、7单独使用，附件4-6结合使用，作为使用公开的证据，证明权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性；附件1、11、12作为出版物公开证据，附件1证明权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性；附件11和12结合证明权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。庭审中，合议组对请求人提出的无效理由和事实进行了充分调查，并听取了各方当事人的陈述。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
决定的理由
关于专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
（1）关于使用公开
如果无效宣告请求人认为一项专利产品已在先公开销售，该专利权的新颖性已经丧失时,必须同时证实下述两个事实的存在：第一，必须提供证据证明一项在先公开销售行为的存在，第二，必须证明该公开销售行为确实公开了与该专利权利要求相同的技术方案。如果上述两个事实中的任何一项不能得到证据的证实，则关于该专利权利要求因在先公开销售而丧失新颖性的主张不能被接受。
附件3、7均为进出口食品标签审核证书，请求人提出分别单独使用附件3和7证明本专利产品在申请日前已公开销售，本专利权利要求1不具备新颖性。对此，合议组认为：附件3、7上仅记载有品名“裱花软糖”、“棒棒糖/软糖”和平面图，从品名和平面图给出的信息中无法看出产品的具体组成和结构特征。由于附件3、7并未公开与本专利权利要求1同样的产品，因此，附件3、7不能证明本专利产品在申请日前已经公开销售，不能破坏本专利权利要求1的新颖性。
附件4为进出口食品标签审核证书，附件5为原盒包装棉花棒棒软糖照片，附件6为中华人民共和国出入境检验检疫出境货物通关单、装箱单、广东省出口商品发票、出口收汇核销单、中华人民共和国海关出口货物报关单，请求人提出将附件4-6结合使用证明本专利产品在申请日前已公开销售，本专利权利要求1不具备新颖性。对此，合议组认为：首先，请求人未出示附件5的原件，专利权人不认可附件5的真实性，在无法核实附件5的原件的情况下，合议组对附件5的真实性也不予认可，而且从附件5的照片中也无法看出本专利的组成和结构特征，如糖霜、主体、辅体和凹槽，同时，附件4、6中也均未公开本产品的组成、结构特征，因此，附件4-6无法形成完整的证据链证明在本专利申请日之前已有同样的产品公开销售。其次，使用公开仅指在国内公开使用，即使附件4-6能够证明有这样一批货物出口，也不能表明其在国内被公开销售或使用。因此，附件4-6不能破坏本专利权利要求1的新颖性。
(2)关于出版物公开
如果要求保护的权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上不同，则该权利要求具备新颖性。
附件1为中国发明专利申请，专利权人认可附件1的真实性，合议组对附件1的真实性也予以认可。附件1的申请日为2004年4月23日，在本专利申请日之前，其公开日为2005年1月26日，在本专利申请日之后，其申请人为汤镜海，与本专利的申请人不同，因此，附件1可以作为评价本专利新颖性的证据使用。
本专利权利要求1要求保护一种糖裱花的填充式棉花糖，由棉花糖（1）和糖霜（2）组成，其特征在于：棉花糖（1）是主体（3）和辅体（4）构成，在该主体（3）上设有凹槽（11），辅体（4）裱填在该凹槽（11）上，糖霜（2）裱在棉花糖（1）上。
附件1公开了一种卡通棉花糖，其是将棉花糖板通过制作好的成型模具加工成各种卡通造型，再将可塑造多种造型的糖浆挤注在卡通造型的棉花糖上得到的（附件1权利要求1）。
与本专利权利要求1相比，附件1未公开“棉花糖上裱有糖霜”、“棉花糖由主体和辅体构成”，以及与“凹槽”有关的技术特征。由此可见，本专利权利要求1与附件1公开的技术方案不同，权利要求1相对于附件1具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
2.关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
根据该款规定，在判断一项权利要求的创造性时，首先应当将权利要求的技术方案与最接近的现有技术相比较，找出它们之间的区别技术特征，然后再考察现有技术中是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决本实用新型实际解决的技术问题的启示，若不存在这种启示，而且要求保护的技术方案具有有益的技术效果，则可以认定该权利要求具备实质性特点和进步，具有创造性。
附件11为WO 2004028264 A1，其公开日为2004年4月8日，在本专利申请日之前。专利权人认可其真实性，合议组对其真实性也予以认可。请求人主张使用其在中国的专利同族CN1700860A作为中文译文，专利权人认为中国专利同族文本不能作为附件11的中文译文，但是表示若合议组采纳该译文，则专利权人对译文的准确性无异议。对此，合议组认为：译文的形式并不影响其内容的准确性，在专利权人对该译文准确性无异议的基础上，合议组对该译文也予以接受和认可。因此，附件11的中国同族专利可以作为其中文译文来评价本专利的创造性。
请求人未出示附件12的原件，专利权人不认可其真实性，合议组对其真实性不予确认。
鉴于附件12的真实性不能被认可，因此合议组仅对附件11能否破坏本专利权利要求1的创造性进行评述。
本专利权利要求1要求保护一种糖裱花的填充式棉花糖，由棉花糖（1）和糖霜（2）组成，其特征在于：棉花糖（1）是主体（3）和辅体（4）构成，在该主体（3）上设有凹槽（11），辅体（4）裱填在该凹槽（11）上，糖霜（2）裱在棉花糖（1）上。
附件11公开了一种符合解剖学结构的糖果，它包括表现符合解剖学结构的人体部分的皮肤和肌肉的棉花糖外层，和表现符合解剖学结构的人体部分的骨骼的硬性糖果材料内层，所述外层覆盖所述整个人体部分的内层（参见附件11权利要求20及附图）。
本专利权利要求1与附件11公开的方案相比，区别之一在于附件11中糖果的内层为硬性糖果，而本专利权利要求1中的主体和辅体均为棉花糖。众所周知，棉花糖为软糖，因此，本发明解决的技术问题是提供一种具有不同组成结构的棉花糖,而附件11解决的技术问题是提供由硬糖和软糖组成的新奇糖果，即本专利解决的技术问题与附件1不同。附件11既未给出将内层的硬性糖果替换成棉花糖的技术启示，也未提及将同一种质地的糖做成两种不同结构的技术方案。本领域技术人员根据附件11公开的内容不能得到本专利权利要求1的技术方案，因此，本专利权利要求1相对于附件11是非显而易见的。此外，采用这种结构的本专利产品也可达到制作出各种不同形状、形象逼真的可食用糖果的有益效果。因此，本专利权利要求1具备实质性特点和进步，符合专利法第22条第3款的规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
决定
维持第200520053459.4号实用新型专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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