发明创造名称：带冰淇淋馅水果及其制造方法
外观设计名称：
决定号：10300
决定日：2007-07-27
委内编号：W401496
优先权日：
申请（专利）号：200410078857.1
申请日：2004-09-09
复审请求人：
无效请求人：上海新成格林尔食品有限公司
授权公告日：2006-03-08
审定公告日：
专利权人：干侣仙
主审员：刘玉玲
合议组组长：徐洁玲
参审员：何炜
国际分类号：A23G9/48；A23G9/42；A23L1/212
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款;第22条第3款
决定要点：评价一项权利要求的新颖性时，如果请求保护的技术方案和现有技术单独相比，其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型,该权利要求要求保护的技术方案不具有新颖性。评价一项权利要求的创造性时，如果权利要求和最接近的现有技术的区别技术特征为本领域解决发明实际解决的技术问题的惯用手段，则应当认为现有技术存在解决该技术问题的启示，该权利要求要求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2006年3月8日公告授予的、名称为“带冰淇淋馅水果及其制造方法”的第200410078857.1号发明专利权（下称本专利），其申请日为2004年9月9日，专利权人为干侣仙。该专利授权公告的权利要求书如下：
“1、带冰淇淋馅水果，其特征在于包括水果和冰淇淋，所说的水果中设有空穴，冰淇淋填充于水果中的空穴内。
2、如权利要求1所述的带冰淇淋馅水果，其特征在于所说的水果为有核水果、无核水果和瓜类水果中的一种，所说的有核水果指的是樱桃、荔枝、龙眼、枇杷、杏、李、桃、水蜜桃、葡萄、杨梅中的一种，所说的无核水果指的是草莓、香蕉中的一种，所说的瓜类水果指的是西瓜、香瓜、木瓜、哈密瓜中的一种。
3、带冰淇淋馅水果的制造方法，其特征在于其步骤为： 1）、水果先进行清洁消毒处理；
2）、在水果中造空穴；
3）、在水果空穴内灌注冰淇淋。
4、如权利要求3所述的带冰淇淋馅水果的制造方法，其特征在于所说的水果为有核水果、无核水果和瓜类水果中的一种，所说的有核水果指的是樱桃、荔枝、龙眼、枇杷、杏、李、桃、水蜜桃、葡萄、杨梅中的一种，所说的无核水果指的是草莓、香蕉中的一种，所说的瓜类水果指的是西瓜、香瓜、木瓜、哈密瓜中的一种。
5、如权利要求3所述的带冰淇淋馅水果的制造方法，其特征在于在步骤1）中所说的清洁消毒处理，对于带皮水果的表面处理用-5～3℃的水清洗，消毒；或先去皮，再用-5～3℃的水清洗，消毒；对于带壳水果的清洁消毒处理，先去壳，再用-5～3℃的水清洗，消毒；对于瓜类水果的清洁消毒处理先将瓜瓤按需造型，再用-5～3℃的水清洗，消毒。
6、如权利要求5所述的带冰淇淋馅水果的制造方法，其特征在于对于瓜类水果的清洁消毒处理先将瓜瓤按需造型为圆球形，椭圆球形、柱形。
7、如权利要求3所述的带冰淇淋馅水果的制造方法，其特征在于在步骤2）中所说的造空穴，对于有核水果是指取出水果中的果核；对于无核水果是指在水果中用工具造出空穴；对瓜类水果是指在造型后的瓜果肉中用工具造出空穴。
8、如权利要求3所述的带冰淇淋馅水果的制造方法，其特征在于在步骤3）中所说的灌注冰淇淋之前，将造空穴后的水果在0～5℃的温度下储存；或在-35℃的温度下速冻，再于低于-18℃的温度下储存。”
针对上述专利权，上海新成格林尔食品有限公司(下称请求人)于2006年8年24日向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了本专利授权公告文本和下述证据：
证据1: 发明专利申请公开说明书，申请号为02121414.X，公开号为CN1463621A，公开日为2003年12月31日，复印件共5页；
证据2: 发明专利申请公开说明书，申请号为97120326.1，公开号为CN1219491A，公开日为1999年6月16日，复印件共4页；
证据3：实用新型专利说明书，专利号为97231404.0，授权公告号为CN2389862Y，授权公告日为2000年8月2日，复印件共5页；
证据4：发明专利申请公开说明书，申请号为03145003.2，公开号为CN1539324A，公开日为2004年10月27日，优先权日为2003年4月24日，申请人为悠哈味觉糖有限公司，复印件共3页；
证据5：实用新型专利说明书，专利号为02208859.8，授权公告号为CN2533674Y，授权公告日为2003年2月5日，复印件共2页。
依据上述证据，请求人认为本专利权利要求1-4不符合专利法第22条第2款的规定、权利要求2、4-8不符合专利法第22条第3款的规定。其具体理由为：（1）证据1公开了一种新鲜水果制成的冷冻食品，包括将水果进行清洗；将水果进行掏空在水果内部形成空缺；将各种口味膏状填料添加进该水果内部空缺内；速冻制成冷冻食品；所述膏状填料包括冰淇淋配料、糖果配料等，水果包括草莓、杏桃等，可见证据1公开了本专利的权利要求1－4的全部技术特征，而且他们的技术领域、解决的技术问题和达到的技术效果都相同，因此权利要求1－4不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定；对于权利要求2和4涉及的证据1未公开的水果的其他技术方案，由于这些水果都是本领域的公知常识，而且该公知常识的引入不能给该技术方案带来意想不到的技术效果，当其引用的权利要求不具备新颖性时，权利要求2和4不符合专利法第22条第3款的规定；（2）证据4公开了一种水果点心，包括甜瓜或者梅果实，除去甜瓜或者梅果实的核以形成内部空腔，将冰淇淋填充入内部空腔，其中甜瓜和梅果实是水果的下位概念，因此权利要求1不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定；（3）证据2公开了一种瓜果的外壳作为食品包装的应用及其生产方法，包括将新鲜的瓜果进行清洗消毒；将瓜果进行掏心；填装食品，所述食品包括冰淇淋；所述瓜果包括苹果等有核水果、波萝等无核水果和西瓜等，证据2公开了权利要求3-4的所有技术特征，因此权利要求3-4不符合专利法第22条第2款的规定；（4）证据3公开了一种冷冻食品，包括水果和冷冻食品，将果肉掏空形成空腔，将冷冻食品填充进空腔内，所述冷冻食品包括冰淇淋，同时证据3还列举了水果的种类，可见，证据3公开了权利要求1-2的所有技术特征，因此权利要求1-2不符合专利法第22条第2款的规定；（5）权利要求5，7，8的附加技术特征是本领域的常规技术，而且该常规技术的引入也没有给该技术方案带来意想不到的技术效果，当其引用的权利要求3不具备新颖性时，上述权利要求无创造性，不符合专利法第22条第3款的规定；（6）对于权利要求6，结合证据5给出的“精选新鲜水果或者蔬菜后进行清洗、切分成片状、块状或者球状”内容可知，在水果加工中，将其按需造型成各种形状是一种本领域常规的技术手段，其引入没有给权利要求6的技术方案带来意想不到的技术效果，因此权利要求6不具备创造性。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2006年8月25日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将请求人提交的《宣告专利权无效请求书》及其附件清单中所列附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
专利权人于2006年10月07日提交了意见陈述书，同时提交了下列附件作为反证：
反证1：对《第一次审查意见通知书》的答复，复印件共2页；
反证2：北京市质量技术监督局网站上发布的“冷冻饮品生产许可证审查细则”，网络打印件共3页；
反证3：国家食品药品监督管理局于2004年7月2日颁布的冷冻饮品企业生产技术管理规则（试行），网络打印件共2页。
专利权人认为：（1）相对于证据1-5，权利要求3与其的区别技术特征在于步骤1）水果先进行清洁消毒处理，由于草莓等新鲜水果无法用常规方法消毒（如加热、高压消毒），如果在制造时不先行清洁消毒，则无法达到卫生学标准，正因为加入了该步骤使得本产品达到了卫生学标准，从而能够进入市场，该步骤并不是本领域的常规技术手段，而是达到食品卫生标准和食品市场准入的必备手段，并提供反证2证明冷冻饮品的卫生标准，因此，该权利要求具备新颖性和创造性；（2）相对于证据1，本专利的填料是冰淇淋，而证据1的填料是膏状物，冰淇淋不是膏状物而是一种体积膨胀的冷冻物，两者并不相同，并提供反证3说明冰淇淋的定义；（3）证据2-5的发明名称和本专利不同，因此他们有着本质差别；（4）在水果中造空穴的方法和成型方法不同于家中用调羹和小刀去挖果核那么方便，必须用专用的工具，成型方法和专用工具有待申请新专利；（5）证据4中提到的日本专利，因为没有在我国申请，不能成为否认本专利的理由；（6）根据证据的时间顺序，证据2是最先的（申请日是97年12月8日），证据3和证据2是同样的东西，应该被无效，证据1和本专利相似，对于证据2来说是无效的，证据4、5也应当被无效，用无效的证据不能证明本专利的无效。
2007年1月19日，本案合议组向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，拟定于2007年4月3日对本专利权的无效宣告请求进行口头审理，并将专利权人于2006年10月7日作出答复意见及其附件转交给请求人，要求其在口头审理时对该意见一并答复。
2007年4月3日，口头审理如期进行，双方当事人均出席了口头审理。庭审过程中，请求人明确其无效理由、范围和证据的结合方式为：权利要求1不符合专利法第22条第2款的规定,分别依据证据1、3、4；权利要求2不符合专利法第22条第2款的规定,分别依据证据1、3；权利要求2不符合专利法第22条第3款的规定,依据证据1；权利要求3不符合专利法第22条第2款的规定，分别依据证据1、2；权利要求4不符合专利法第22条第2款的规定，分别依据证据1、2；权利要求4不符合专利法第22条第3款的规定，依据证据1；权利要求5不符合专利法第22条第3款的规定，依据证据1或2；权利要求6不符合专利法第22条第3款的规定，依据证据1和5的组合或者证据2和5的组合；权利要求7不符合专利法第22条第3款的规定，分别依据证据1或2；权利要求8不符合专利法第22条第3款的规定，分别依据证据1或2。合议组就本案的无效理由及证据逐一进行了调查。双方当事人对对方提交的证据的真实性和公开性都没有异议，并且双方当事人充分陈述了各自的意见。
至此，合议组认为本案的事实清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
关于证据：
请求人在无效宣告请求时提交了证据1-5，其中证据1-3、5都是公开出版物，专利权人对其真实性没有质疑，上述证据的公开日或者授权公告日都在本专利的申请日之前，因此，根据专利法实施细则第30条的规定，证据1-3、5可以作为本专利的现有技术，用于评价本专利权利要求的新颖性和创造性。证据4也是公开出版物，专利权人对其真实性没有质疑，同时证据4是一篇由他人在本专利申请日之前向国家知识产权局提出而在本专利申请日之后公布的专利申请文件，根据专利法第22条的规定该证据可以用来评价本专利权利要求的新颖性，但不能用来评价本专利权利要求的创造性。
专利权人提交了反证1-3，用于证明本专利具有创造性，请求人对反证1-3的真实性无异议，合议组对反证1-3的真实性予以认可。
关于新颖性：
专利法第22条第2款的规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
根据该款规定，如果请求保护的技术方案和现有技术单独相比，其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。
（1）本案中，权利要求1要求保护一种“带冰淇淋馅水果，其特征在于包括水果和冰淇淋，所说的水果中设有空穴，冰淇淋填充于水果中的空穴内”。证据3公开了一种带瓜果外壳包装的冷冻食品，该食品是将瓜果的果肉掏空（相当于本专利的水果中的空穴），在该瓜果外壳内装有冷冻食品，其中瓜果可以是西瓜、木瓜、哈密瓜等水果，被包装的冷冻食品可以是冰激凌（参见证据3说明书第1页第14-34行）。比较可知，本专利的填充物是冰淇淋，而证据3的填充物是冰激凌，然而众所周知，冰激凌和冰淇淋是同一个外来词??icecream的不同音译所造成的不同写法而已，两者实质上是同一种物质，可见证据3实质上公开了权利要求1的技术方案，而且它们的技术领域、所解决的技术问题和达到的技术效果都相同，因此权利要求1相对于证据3不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，是对水果的类型进行进一步限定，当其限定的水果为西瓜、木瓜、哈密瓜时，证据3已经公开了该权利要求的附加技术特征，参见上述对权利要求1的评述。因此，当其引用的权利要求不具备新颖性时，权利要求2也不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
（2）权利要求3要求保护一种“带冰淇淋馅水果的制造方法，其特征在于其步骤为：1）、水果先进行清洁消毒处理；2）、在水果中造空穴；3）、在水果空穴内灌注冰淇淋”。证据2公开了一种瓜果的外壳作为食品包装的生产方法，包括将新鲜的瓜果进行清洗消毒、用掏心机取出瓜果果肉（相当于本专利的在水果中造空穴）、在其壳体中填装食品，其中瓜果可以是西瓜、木瓜、哈密瓜等水果，填装食品可以是冰激凌（参见证据2说明书第1页第13-36行）。比较可知，本专利的填充物是冰淇淋，而证据2的填充物是冰激凌，基于与权利要求1评述相同的理由，证据2实质上公开了权利要求3的技术方案，而且它们的技术领域、所解决的技术问题和达到的技术效果都相同，因此权利要求3相对于证据2不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
权利要求4是对权利要求3的从属权利要求，是对水果的类型进行进一步限定，当其限定的水果为西瓜、木瓜、哈密瓜时，证据2已经公开了该权利要求的附加技术特征，参见上述对权利要求3的评述。因此，当其引用的权利要求不具备新颖性时，权利要求4不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
专利权人认为：证据2、3是作为“食品包装”来申请的，和本专利有本质的差别，对此合议组认为，证据2和3都公开了一种冷冻食品或冷冻食品的制备方法，所谓包装是指冷冻食品和瓜果之间的位置关系，由于该冷冻食品位于瓜果的内部，从而称之为瓜果外壳包装的冷冻食品，但仍然属于一种冷冻食品或者冷冻食品的制备方法，和本专利的技术领域相同，并不能以此认为证据2、3和本专利有本质的区别。同时，专利权人提交的反证也不能证明权利要求1-4具有新颖性。
综上，权利要求1-4不具有新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
关于创造性：
专利法第22条第3款规定，创造性是指同申请日以前的已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
如果权利要求和最接近的现有技术的区别技术特征为本领域解决发明实际解决的技术问题的惯用手段，则应当认为现有技术存在解决该技术问题的启示，该权利要求要求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是显而易见的，不具备创造性。
权利要求7、8不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定：
本案中，权利要求7是权利要求3的从属权利要求，其附加技术特征为：“其特征在于在步骤2）中所说的造空穴，对于有核水果是指取出水果中的果核；对于无核水果是指在水果中用工具造出空穴；对瓜类水果是指在造型后的瓜果肉中用工具造出空穴”。证据2公开了将瓜果的果肉用掏心机取出，造成空穴（参见证据2说明书第1页第25-33行），可见权利要求7涉及瓜类水果的技术方案和证据2的区别技术特征在于包括造型步骤，造出空穴步骤在造型步骤之后，对于本领域技术人员来说，将水果按需造型成各种形状是本领域常规的技术手段，而将造出空穴步骤在造型步骤之后也是一种常规技术手段；对于水果是有核水果和无核水果的技术方案，虽然证据2没有公开该附加技术特征，但这些技术都是本领域常规的技术手段，而且这些常规技术手段的引入也没有带来预料不到的技术效果；因此，当其引用的权利要求不具备新颖性时，权利要求7不符合专利法第22条第3款的规定。
权利要求8是权利??求3的从属权利要求，其附加技术特征为：“其特征在于在步骤3）中所说的灌注冰淇淋之前，将造空穴后的水果在0～5℃的温度下储存；或在-35℃的温度下速冻，再于低于-18℃的温度下储存”。虽然证据2没有公开该附加技术特征，但对于本领域技术人员来说，低温储存是食品领域的常规储存方式，而且这种储存方式也没有带来预料不到的技术效果，因此，当其引用的权利要求不具备新颖性时，权利要求8不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
专利权人指出，本专利在水果中造空穴的方法和成型方法不同于家中用调羹和小刀去挖果核那么方便，必须用专用的工具，成型方法和专用工具有待申请新专利。对此，合议组认为：根据专利法第56条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。专利权人所述的“在水果中造空穴的方法和成型方法不同于家中用调羹和小刀去挖果核那么方便，必须用专用的工具”，该技术特征并没有限定在方法权利要求3-4、7-8中，而且也没有记载在原始说明书中，因此在确定权利要求3-4、7-8的保护范围时并不考虑专利权人所述的技术特征，该技术特征并不能使得本专利的权利要求3-4、7-8具有新颖性或创造性，专利权人的该主张合议组不予支持。同时，专利权人提交的反证也不能证明权利要求7、8具有创造性。
综上，权利要求7、8不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
权利要求5、6具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定：
请求人在专利权无效宣告请求中提出：权利要求5不符合专利法第22条第3款的规定，依据证据1或2；权利要求6不符合专利法第22条第3款的规定，依据证据1和5的组合或者证据2和5的组合。对此，合议组认为：
权利要求5是权利要求3的从属权利要求，其附加技术特征为：“其特征在于在步骤1）中所说的清洁消毒处理，对于带皮水果的表面处理用-5～3℃的水清洗，消毒；或先去皮，再用-5～3℃的水清洗，消毒；对于带壳水果的清洁消毒处理，先去壳，再用-5～3℃的水清洗，消毒；对于瓜类水果的清洁消毒处理先将瓜瓤按需造型，再用-5～3℃的水清洗，消毒”。
当以证据2作为权利要求5最接近的现有技术时：虽然证据2公开了清洗消毒步骤，但并没有公开清洗的水的温度技术特征，也没有教导通过对水温的控制来获得更好的清洗效果，现有技术并不存在将-5～3℃水应用到证据2中得到权利要求5要求保护的技术方案的启示；而且，通常本领域技术人员可能选择一种常温水而不是一种低温水，尤其是低于零度以下的水进行清洗，在没有证据表明这种-5～3℃水的选择是本领域的一种常规技术的情况下，不能认为这种技术特征是本领域解决本发明实际解决的技术问题的惯用手段，因此，权利要求5要求保护的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的，即，权利要求5相对于证据2具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
当以证据1作为权利要求5最接近的现有技术时：证据1公开了一种冷冻食品的制备方法，包括将水果进行去核、去蒂和清洗后，将所述水果掏空（相当于本专利的在水果中造空穴），然后在果实空缺的内部添加各种口味的填料，填料可以为冰激凌配料（参见证据1说明书第1-2页）。可见权利要求5和证据1的区别技术特征在于（1）包括消毒步骤；（2）填料是冰淇淋；（3）其中所说的清洁消毒处理，对于带皮水果的表面处理用-5～3℃的水清洗，消毒；或先去皮，再用-5～3℃的水清洗，消毒；对于带壳水果的清洁消毒处理，先去壳，再用-5～3℃的水清洗，消毒；对于瓜类水果的清洁消毒处理先将瓜瓤按需造型，再用-5～3℃的水清洗，消毒。其中区别技术特征（3）也是权利要求5和证据2之间的区别技术特征，参照权利要求5相对于证据2具备创造性的评述，区别技术特征（3）也使得权利要求5相对于证据1具有创造性，因此，权利要求5符合专利法第22条第3款的规定。
权利要求6是权利要求5的从属权利要求，其附加技术特征为“对于瓜类水果的清洁消毒处理先将瓜瓤按需造型为圆球形，椭圆球形、柱形”。证据5公开了一种多种口味的冻干保鲜水果/蔬菜结构，其方法包括将新鲜水果或蔬菜进行清洗、切分成片状、块状或者球状（参见证据5说明书第2页第2-3行）。该步骤的作用在于将新鲜水果或蔬菜切成小片，有利于调味层的包裹，和权利要求6的附加技术特征的造型的目的并不相同，因此，证据5没有公开权利要求6的附加技术特征；而且证据5也没有公开权利要求6与证据1或者2的其他区别技术特征，根据前述权利要求5创造性的评述可知，在证据1和5的结合，证据2和5的结合均没有给出使用低温水进行清洗的技术启示的前提下，权利要求6具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
宣告第200410078857.1号发明专利权权利要求1-4，7-8无效，维持专利权权利要求5-6有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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