发明创造名称：中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法
外观设计名称：
决定号：10515
决定日：2007-09-07
委内编号：4W01521
优先权日：
申请（专利）号：97110448.4
申请日：1997-04-29
复审请求人：
无效请求人：俞永信
授权公告日：2001-03-28
审定公告日：
专利权人：沈南英
主审员：刘玉玲
合议组组长：何炜
参审员：郭婷
国际分类号：C12N1/14；A61K35/84
外观设计分类号：
法律依据：专利法第26条第3;4款;专利法第22条第2;3款;专利法实施细则第20条第1款
决定要点：对于化学方法发明而言，如果说明书记载有方法所用的原料物质、工艺步骤和工艺条件，使所属技术领域的技术人员按照说明书中记载的方法去实施能够解决该发明要解决的技术问题，则说明书是公开充分的。权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。对于概括的权利要求，如果说明书中有较好的支持，并且没有理由怀疑发明在权利要求范围内不可以实施或者不能达到所要的技术效果，那么该权利要求是可以接受的。在申请日之前由他人向专利局提出过申请并记载在申请日后公布的专利文件中的内容，不属于现有技术，在评价创造性时
全文：
案由
本专利权无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2001年3月28日公告授予的、名称为“中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法”的第97110448.4号发明专利权（下称本专利），其申请日为1997年4月29日，专利权人为沈南英。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1、一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于将菌种植入液体培养基置于摇床上，温度20℃以下培养8天，然后植入一级种子罐，温度20℃以下发酵5-8天，然后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成；上述发酵过程均在液体培养基中进行，液体培养基为(按重量百分比)：碳原0.5-5％，氮原0.2-5％，微量元素、维生素少许，其余为水份。
2、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：蛋白胨0.5-2％，遮糖0.5-5％，奶粉0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水。
3、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：蚕蛹粉0.5-2％，蛋白胨0.3-2％，玉米粉0.5-2％，遮糖0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水。
4、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：牛奶5-15％，牛肉汤5-20％，蛋白胨0.2-3％，燕麦粉0.5-2％，遮糖0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，复合维生素少许，其余为水。”
针对上述专利权，俞永信（下称请求人）于2006年9月12日向专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第26条第3、4款、专利法第22条第2、3款以及专利法实施细则第20条第1款的规定。请求人同时提交了如下7份附件：
附件1：本专利的授权公告文本，共4页；
附件2：“微生物工程工艺原理”，姚汝华主编，华南理工大学出版社，1996年03月第1版，1997年05月第2次印刷，第170、172、193页，封面页和出版信息页，复印件共5页；
附件3：“中国虫生真菌研究与应用”，第一卷，中国植物学会真菌学会虫生真菌专业组、《中国虫生真菌研究与应用》编委会编，学术期刊出版社，1988年，封面页、目录页、正文第20、235-238页，复印件共7页；
附件4：中国发明专利说明书，专利号为ZL94115054.2，授权公告号为CN1036531C，申请日为1994年08月25日，授权公告日为1997年11月26日，专利权人为俞永信，复印件共3页；
附件5：冬虫夏草菌及其无性型研讨会会议纪要及专家建议，复印件共4页；
附件6：“冬虫夏草及其相关类群的分子系统学分析”，魏鑫丽等人，菌物学报，第25卷第2期，2006年，第192-202页，复印件共11页；
附件7：中国发明专利申请公开说明书，专利申请号为93104709.9，公开号为CN1095103A，公开日为1994年11月16日，复印件共4页。
请求人认为：
1.说明书不符合专利法第26条第3款的规定：
本专利涉及一种菌种的发酵方法，其发明目的在于提供一种能大规模工业化生产中国冬虫夏草真菌，且生产速度快，成本低，真菌纯的发酵生产方法，要实现上述目的，在说明书中应当公开冬虫夏草真菌发酵的生产方法、步骤、工艺参数以及该方法的有益效果，但在说明书中对于比如有关溶氧、pH值以及温度等工艺条件并没有说明，甚至没有提及。(1)关于氧气：根据附件2可知，供氧对于需氧微生物是必不可少的，氧的供应不足可能引起生产菌种的不可弥补的损失或可能导致细胞代谢转向所不需要的化合物产生，调节通风和搅拌，可影响发酵周期的长短和代谢产物生成的高低，因此，溶解氧的控制是极其重要的，控制溶氧的工艺手段主要是：通气流量（通风量）、搅拌速度、气体组分中的氧分压和罐压，而这些工艺本专利都没有提及。对比文件2（对比文件2请求人未提供）指出冬虫夏草是耗氧型菌株，缺氧时子囊孢子不萌发不生长；（2）关于pH值：根据附件2可知，微生物正常生长需要一定的酸碱度，pH偏高或偏低都会影响微生物生长繁殖和代谢产物的积累，同一种微生物，由于pH值的不同，都可能形成不同的发酵产物。附件3指出，冬虫夏草无性型是一种偏酸性的真菌，其最适pH值为5.0-5.5，pH值为4和6时，生长略有影响，菌丝生长变慢，pH值为7时，生长十分缓慢，到8时不生长或生长极缓慢。可见冬虫夏草菌株的生长、繁殖、代谢要有一定的pH值的环境，说明书应当说明培养基的pH值；（3）培养基的组成：说明书应当清楚的说明其培养基的组成和各成分的比例，但本专利对培养基的组成及重量百分比是模糊不清楚，也是不正确的。权利要求1限定了碳源和氮源的含量，但从属权利要求2-4具体限定的碳源和氮源的重量百分比值和权利要求1的重量百分比值的计算出入很大；（4）发酵方法中培养基中的“微量元素、维生素少许”是含糊不清的，也是不确定的，根据该记载内容，无法具体重现本专利的发酵生产方法；（5）关于检测过程：在发酵方法中为了控制整个发酵过程，必需了解微生物在发酵过程中的代谢变化规律，当发酵一定时间后，必须通过各种检测来了解发酵情况，一般必需检测碳、氮的消耗，细胞浓度等。但本专利中只字未提；（6）对于有益效果，本专利仅仅只是断言“可实现大规模工业化生产，成本低，生产速度快，菌纯净”，而没有指出该效果是由哪些技术特征带来的，也没有足以证明该技术方案可以达到预期技术效果的实验数据，比如与现有工艺相比，菌种生长快、生产速率高、可以达到纯种发酵、质量好的实验数据；（7）实施例的描述应该详细具体，应公开冬虫夏草真菌的发酵工艺步骤及条件，而本专利的实施例仅仅记载了培养基的组成和温度，还采用了“工艺流程如前所述”的词语，本领域的普通技术人员按此实施例所给出的技术方案无法在不需要创造性劳动的情况下再现此工艺过程，达到预期的效果。
2.权利要求1-4不符合专利法第26条第4款的规定：
权利要求1公开了培养基、培养时间和温度这几个工艺条件，从属权利要求2-4公开了不同培养基的组成，而在说明书中并没有针对权利要求的技术方案进行详细，具体的说明，只是针对从属权利要求2-4公开的培养基组成各提供了一个实施例，并没有提供培养基各组分范围内的其他各种配比的实例，当然也包括没有培养基组分范围端值的实施例，这样，权利要求的技术方案并不能由实施方式中的一个实施例概括而成，而且依据说明书所记载的内容，所述技术领域的技术人员也难以预见上述概括的除实施例公开的具体点值以外的其他方案是否能用于冬虫夏草的发酵生产方法，因此，权利要求1-4得不到说明书支持。
3.权利要求1不符合专利法第22条第2款的规定：
附件4公开了一种菌种发酵方法，其中菌种为冬虫夏草中华被毛孢，根据附件5和对比文件2，该菌种实际上和本专利的菌种是同一种，而且在附件6中专利权人也认可了两个菌种是同一菌种；附件4中发酵的培养基中包括麸皮30克（相当于本专利的碳源），含量为3％；奶粉10克、蚕蛹粉汁3克、牛肉汁10克，总含量为2.3％（相对于本专利的氮源）；维生素10毫克，硫酸镁0.5克，磷酸二氢钾1克，水1000毫升；摇床培养温度18±2℃，时间8天；发酵培养温度18±2℃，时间7天。可见附件4公开了与本专利权利要求1相同的技术方案，而且它们的技术领域、发明目的和技术效果都相同，因此权利要求1不具有新颖性。
4.权利要求2-4不具有创造性，不符合专利法第22条第3款的规定：
权利要求2-4均是对液体培养基成分的具体限定，而附件4公开了培养基的组成为麸皮，蛋白胨，奶粉，蚕蛹粉汁，酵母粉，牛肉汁。同时附件7也公开了冬虫夏草的发酵工艺，培养基的配方为葡萄糖1-3％，蛋白胨0.5-2％，琼脂0.5-2％，奶粉0.5-2％等，其中蛋白胨、蚕蛹、奶粉提供氮源，葡萄糖提供碳源。本专利只是碳源多用了燕麦粉和蔗糖，氮源多用了玉米粉，但在所有的大学教科书中都有说明，玉米汁（浆）等都广泛用作氮源，蔗糖和燕麦粉是最广泛的碳源，另外，附件3也公开“通常用作碳源的物质主要是糖类…，有机氮源如…玉米浆”，因此附件4结合附件7及公知常识，无需创造性劳动，就能得到权利要求2-4。
5.权利要求1-4不清楚，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定：
（1）权利要求1-4中出现了“20℃以下培养”、“达到所需要的量”、“微量元素少许”、“磷酸氢二钾、硫酸镁少许”、“复合维生素少许”，这些词语不清楚；
（2）权利要求1中是碳源0.5-5％，氮源0.2-5％，而权利要求3是蚕蛹粉0.5-2％，蛋白胨0.3-2％，玉米粉0.5-2％，遮糖0.5-2％，显然权利要求3的氮源超出权利要求1的范围，引用关系也混乱不清；
（3）权利要求1中是碳源0.5-5％，氮源0.2-5％，而权利要求4是牛奶5-15％，牛肉汤5-20％，蛋白胨0.2-3％，燕麦粉0.5-2％，遮糖0.5-2％，显然权利要求4的碳源和氮源也超出权利要求1的范围，引用关系也混乱不清。
专利复审委员会又于2006年10月12日收到请求人提交的补充意见陈述，请求人同时提交了下列附件：
附件8：“康定冬虫夏草子囊孢子的生长发育”，李黎等人，中国中药杂志，第25卷第8期，2000年8月，第501-502页，复印件共2页。
请求人提出，由于无效宣告请求中涉及的对比文件2的全文暂时不能提供，现提供曾引用对比文件2的附件8供合议组参考。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2006年11月20日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其附件清单中所列附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效宣告请求案进行审理。
针对《专利权无效宣告请求书》及其附件，专利权人于2007年1月3日提交了意见陈述书和以下反证：
反证1：冬虫夏草菌及其无性型研讨会会议纪要及专家建议，复印件共5页；
反证2：中美华东制药有限公司出具的证明，复印件1页。
专利权人认为：
1.本专利说明书公开充分，符合专利法第26条第3款规定：
本专利发明是一种冬虫夏草真菌的发酵生产方法，发酵的根本技术问题在于碳源和氮源如何搭配，搭配好了菌才长，搭配不好，根本就不长，或者是其他菌生长；另一个问题就是温度问题，只有温度控制在20℃以下，生长的才是中国冬虫夏草，否则就是其他菌，解决了这两个问题，其他问题迎刃而解。对于（1）氧气：本专利在说明书中明确记载“上述发酵过程都必须要通入一定量的无菌空气”，“上述实施例，均须通入无菌空气”，至于“通气量”没有特指就是常规通气量，本专业普通技术人员都知道，常规通气量是1∶1；对于“搅拌”，通气就是在搅拌，不需要另加搅拌，而“压力”是与通气量相互关联的，通气量决定压力，通气量有了，压力就有了； （2）关于pH值：冬虫夏草的最适合pH值是5-6，当不指明配料的pH值时，很自然应当为中性，用该培养基生产时，发酵罐中pH值自己就会在5-6之间，这恰好就是最适合的pH值，这是本领域的常识；（3）关于培养基的组成：权利要求1的碳源和氮源的比例是经过多年研究的结果，没有问题，权利要求2-4的碳源和氮源的重量百分比也在权利要求1的范围内；（4）关于无机盐和生长素：生长素对虫草菌的发酵不是必需的，微量元素、维生素的用量在本专业也是常识，而且无机盐也不是关键要素，不加也可以生长；（5）关于发酵检测，在生物发酵生产过程中应当进行检测，但这种检测是一种常识，本领域普通技术人员知道应当检测，而且还知道应当检测哪些项目，无需指示。
关于有益效果，（1）根据专利法、实施细则和审查指南规定，说明书中的有益效果可以从技术方案的科学原理推导，没有说一定要提供实验数据，本专利的优点和效果就是根据技术方案和实际生产效果提供的；（2）实验数据可以在实审时提供，不一定要在申请阶段提供；（3）由于专利制度的先申请原则，只要技术方案基本可行，不违反科学原理、本专业的普通技术人员能够实现，就可以申请，而不是一定要拿出什么完善的实验数据，实验数据是探索专利技术的创造性过程。
关于实施例，只要按照实施例给出的条件、步骤和配方，只要实施者具备本专业普通技术人员的基本知识和基本技能，就能够生产出合格的产品。而且反证2证明本专利能够实施。
2.权利要求1-4得到说明书支持，符合专利法第26条第4款的规定：
说明书第11-27行和实施例1-3都支持了权利要求，本领域普通技术人员根据权利要求1记载的内容可以生产出冬虫夏草菌丝体，该技术方案不需要实施例就可以实现。其次权利要求应当以说明书为依据，并没有要求以实施例为依据，只要说明书中记载了，就支持了。另外，本专利是10年前的专利，那时普遍认为只要在说明书中体现了权利要求保护的范围，就已经支持了权利要求书，在审查过程中审查员也没有提出该问题，不应以今天的标准要求10年前的专利申请文件。
3.权利要求1具有新颖性：
将本专利的权利要求1和附件4比较，（1）附件4的培养基中没有碳源，附件4中的“麸皮”是氮源，而不是碳源，这一点请求人在无效宣告请求书的第9页也承认了“氮源……广泛使用的有……麸皮”；（2）本专利的液体培养温度从摇床到种子罐都用12-20℃变温培养，而附件4从摇床、种子罐、生产罐都是恒温培养；（3）本专利的技术效果和附件4也不同。
4.权利要求2-4具有创造性：
（1）附件4的培养基中不含有碳源，而且加入麸皮后会产生如菌丝和麸皮无法分离等缺点，和附件4相比，本专利具有创造性；（2）反证1证明附件7的产品是蝙蝠蛾拟青霉，是不同于冬虫夏草真菌的另一种真菌，不是本专利的冬虫夏草无性型，两者属于不同的种属，而且附件7的培养温度是在24-28℃，即20℃以上培养，和本专利没有可比性，故不能作为判断本专利创造性的现有技术；（3）附件3虽然指出培养基应包含碳源和氮源，但对于冬虫夏草而言其碳源和氮源的范围没有人研究，本专利是通过无数次实验，花费了大量的时间和金钱才得到这个比较合适的范围的，在这个范围的指示下不但能进行大量的生产，而且还可以用大量的廉价的原料配成培养基进行生成，从而降低生产成本，并且取得了说明书中的有益效果，因此权利要求2-4具有创造性。
5.权利要求1-4是清楚的，符合相关规定：
（1）“20℃以下培养”、“微量元素少许”等表述，本专业的普通技术人员能够实现，因此是清楚的；（2）权利要求3的氮源并不超出权利要求1的范围，玉米粉是碳源而不是氮源，氮源是蚕蛹粉0.5-2％，蛋白胨0.3-2％，其上限之和为4％，并不超出权利要求1的上限5％的范围，引用关系也是清楚的；（3）权利要求4中，牛奶的固形物只有5％，牛肉汤中固形物也只有5％，这样的话，氮源不超过权利要求1的5％，碳源也只有4％，不超过权利要求1的5％。
2007年1月18日，本案合议组向专利权人发出《转送文件通知书》，将专利复审委员会于2006年10月12日收到的请求人提交的补充意见陈述书及其所附附件转送给专利权人，并要求其在自收到之日起一个月内作出答复。
2007年2月15日，专利权人针对请求人提交的补充意见陈述书及附件8作出答复，认为：附件8没有和本专利进行比较，作用不清楚，无法对其答辩。而且，该附件的发表日期是2000年8月，晚于本专利的申请日1997年4月，对该附件不予认可。从附件8不能引出附件2的其他未提供部分。即便是将附件8作为现有技术，由于附件8讲的是冬虫夏草的有性阶段的生长发育，而本专利讲的是无性阶段的生长，没有可比性。
2007年3月23日，本案合议组向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年6月5日对本案进行口头审理。同时，专利复审委员会本案合议组将专利权人于2007年1月3日和2007年2月15日提交的意见陈述书及其所附附件转送给请求人，要求请求人在口头审理时一并答复。
2007年6月5日，口头审理如期进行。双方当事人及其代理人均参加了口头审理，口头审理过程中认定的事实如下：
关于证据：
请求人当庭提出以附件9作为公知常识性证据，证明麸皮中含有55％的碳，并提交了附件9的原件。专利权人当庭提出以反证3-13作为公知常识性证据，并出示了反证3-13的原件，同时提交了中华人民共和国浙江省杭州市公证处出具的反证2的公证书，其中：
附件9：“酶的工业生产技术”，邬显章编著，吉林科学技术出版社，1988年11月第1版第1次印刷，第34-41页，原件。
反证3：“微生物学”，无锡轻工业学院、华南工学院、天津轻工业学院、大连轻工业学院合编，轻工业出版社，1980年9月第一版第一次印刷，封面页、出版信息页、第132-134、136、141、171、172，复印件共9页；
反证4：“微生物生物学”，[美]T.D.布洛克著，《微生物生物学》翻译组译，人民教育出版社，1981年10月第1次印刷，封面页、出版信息页、第214页，复印件共3页；
反证5：“微生物学基础”，郑善良等编著，化学工业出版社，1992年3月第1版第1次印刷，封面页、出版信息页、第130-133、145、146页，复印件共8页；
反证6：“生化技术导论”，中山大学生物系生化微生物学教研室编，人民教育出版社，1979年3月第1次印刷，封面页、出版信息页、第22-28、33-40页，复印件共17页；
反证7：“微生物工程”，陈?声等编著，化学工业出版社，1987年12月第1次印刷，封面页、出版信息页、第119页，复印件共3页；
反证8：“微生物学（第二版）”，俞大绂等编，科学出版社，1985年6月第二次印刷，封面页、出版信息页、第472页，复印件共3页；
反证9：“工业微生物学基础及其应用”，徐浩等编著，科学出版社，1991年11月第一次印刷，封面页、出版信息页、第24页，复印件共3页；
反证10：“冬虫夏草人工培植研究的进展”，尹定华等，中国中药杂志，1995年，第20卷第12期，杂志封面页、目录页、第708、709页，复印件共4页；
反证11：“微生物学实验（第三版）”，沈萍等主编，高等教育出版社，2004年2月第8次印刷，封面页、出版信息页、第103、214-222页，复印件共12页；
反证12：“药品微生物学检验手册”，马绪荣等主编，科学出版社，2001年2月第二次印刷，封面页、出版信息页、第434-436、494、495页，复印件共7页；
反证13：“实用微生物技术”，郭维烈编著，科学技术文献出版社，1991年5月第1次印刷，封面页、出版信息页、第12页，复印件共3页。
对双方当事人提交的所有附件和反证，认定的事实如下：
（1）请求人当庭出示了附件2、3、6、8、9的原件，专利权人对请求人提交的附件2-9的真实性、合法性均无异议；请求人提出附件3中的第20页应当是附件2的第20页，专利权人对此也予以认可；
（2）请求人对专利权人提交的反证1的真实性、合法性和关联性没有异议；但对反证2的真实性有异议；对反证3-13的真实性没有异议，但认为：①反证10不是公知常识性证据；②反证11、12的公开日在本专利申请日之后；③反证4-7不属于教科书，不能作为公知常识性证据；④因此，反证4-7、10-12不应接受；
（3）合议组告知双方当事人附件4的公开时间在本专利的申请日之后，不能作为本专利的现有技术评述权利要求2-4的创造性。请求人要求使用附件4的公开文本作为证据，但并没有提交附件4的公开文本。合议组当庭告知请求人即使其提交附件4的公开文本也将超过一个月的举证期限，根据专利法实施细则第66条的规定，合议组对其不予接受；
（4）合议组当庭告知双方当事人，反证10不属于公知常识性证据，其超过了一个月的举证期限，根据专利法实施细则第66条的规定，合议组对其不予接受。
关于无效理由：
请求人确定其无效宣告请求的理由和范围为：权利要求1-4的技术方案在说明书中公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1-4不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1不符合专利法第22条第2、3款的规定，依据附件4；权利要求2-4不符合专利法第22条第3款的规定，依据附件4、7以及公知常识的组合；权利要求1-4不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。其中，在口头审理中当庭增加的理由为：①依据附件4，权利要求1不符合专利法第22条第3款的规定；②由于权利要求1中用碳源和氮源来说明培养基的组成，但本领域技术人员知道不同物质的含碳量和含氮量不同，本专利没有给出碳源、氮源的定义，本专利的表述方式使得本领域普通技术人员不能够得知它们的比例具体是什么，并且没有提到常量元素具体是什么，含量多少 ，上述描述不清楚，导致说明书不符合专利法第26条第3款；③磷酸氢二钾、硫酸镁没有出现在权利要求1，导致权利要求引用关系及范围不清楚，不符合专利法实施细则第20条第1款。专利权人认为请求人当庭增加的理由①－③超出了自提出无效宣告请求之日起一个月的期限，不予接受。
庭审中，合议组对请求人提出的无效理由和事实进行了充分调查，并听取了各方当事人的陈述。
请求人于2007年6月12日提交了补充意见陈述书，认为：反证2的公证书封面被撕毁过，而且公证的内容与提交的复印件的内容多处不一致，对其真实性表示怀疑；反证4-7不属于公知常识性证据；反证11、12的出版日期在本专利的申请日之后，不能作为本专利的公知常识性证据；反证3、8、9、13可以作为公知常识性证据。其余意见同口头审理中的陈述。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
决定的理由
（一）无效宣告请求的理由和范围
专利法实施细则66条规定：对于请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加的理由或者补充证据，专利复审委员会可以不予考虑。由于请求人在口头审理时当庭增加的理由①～③都超出了自提出无效宣告请求之日起一个月的期限，专利权人对此不予接受，因此，合议组对此也不予考虑。
本决定审查的无效理由和范围与《专利权无效宣告请求书》中明确的无效理由和范围相同，即：权利要求1-4的技术方案在说明书中公开不充分，说明书不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1-4不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1不符合专利法第22条第2款的规定，依据附件4；权利要求2-4不符合专利法第22条第3款的规定，依据附件4和7与公知常识的结合；权利要求1-4不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
（二）关于证据
1.关于请求人提交的证据
专利权人对请求人提交的附件2-9的真实性没有异议，因此，合议组对附件2-9的真实性予以确认。
附件2、3、7、9是公开出版物，其公开日期在本专利的申请日之前，根据专利法实施细则第30条的规定，可以作为本专利的现有技术。附件6、8的公开日期在本专利的申请日之后，根据专利法实施细则第30条的规定，不能作为本专利的现有技术。
附件4是一份中国发明专利说明书的授权公告文本，同时附件4是一篇由俞永信，即他人，在1994年8月25日，即本专利申请日之前，向国家知识产权局提出而在本专利申请日1997年11月26日之后公布的专利授权公告文本，根据专利法第22条的规定该证据可以用来评价本专利权利要求的新颖性，但不能用来评价本专利权利要求的创造性。口头审理时，请求人要求使用附件4的公开文本评述权利要求的创造性，但并没有提交其公开文本。对此，合议组认为：虽然根据附件4的申请号可以在国家知识产权局的网站上得到该申请相应的公开文本，但授权公告文本和公开文本属于两份不同的证据，以附件4的申请号的相应公开文本作为证据，属于新增的证据，根据专利法实施细则第66条规定：对于无效请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加的理由或者补充证据，专利复审委员会可以不予考虑。因此，合议组对于附件4相应的公开文本不予考虑。
请求人在无效宣告请求书中提及了对比文件2，但是没有提交此份附件，因此合议组对对比文件2不予考虑。
2.关于专利权人提交的反证
请求人对反证5的真实性无异议，因此合议组对其真实性予以确认。同时反证5是公开出版物，其公开日期在本专利的申请日之前，涉及的内容为微生物学基础，该内容为该领域的基础理论性知识，合议组确认该证据属于技术手册、教科书类公知常识性证据。
专利法第26条第3款
专利法第26条第3款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
对于化学方法发明而言，如果说明书记载有方法所用的原料物质、工艺步骤和工艺条件，使所属技术领域的技术人员按照说明书中记载的方法去实施能够解决该发明要解决的技术问题，则说明书是公开充分的。
本案中，权利要求1要求保护一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法。在说明书中记载了本专利提供一种中国冬虫夏草无性阶段真菌的发酵生产方法，该发酵生产方法的原料为中国冬虫夏草真菌，并记载了培养基中碳源、氮源的含量及碳源和氮源的具体组分和含量，培养的温度，以及发酵过程中通入一定量的无菌空气，但没有记载培养过程中具体氧的供应、培养基的pH值、无机盐（微量元素）和维生素的具体含量、检测过程等工艺步骤和工艺条件以及验证其技术效果的实验数据；同时，说明书第1页第5-7段中的技术方案的碳源和氮源的含量不在第4段中的技术方案的碳源和氮源的含量范围之内；实施例中采用了“工艺流程如前所述”的术语，而未具体的描述该工艺流程。
对此，合议组认为：本专利所要解决的技术问题在于提供一种发酵方法，用于大规模制备中国冬虫夏草无性阶段真菌，而涉及的中国冬虫夏草真菌是一株已知菌株，1985年定名（这一点请求人未质疑）。（1）本专利说明书第1页第9段以及第2页最后一行已分别指出“上述发酵过程都必须通入一定量的无菌空气”、“上述实施例，均须通入无菌空气”，即说明书已公开了发酵过程中须供氧这一条件。虽然说明书没有记载通入氧气的具体参数，但通气流量、搅拌的速度、气体组分中的氧分压、罐压这些参数都是本领域的常规选择，而且这些参数也仅仅影响氧的浓度，而氧的浓度仅仅影响菌种生长的效果，例如生长的速度、最终菌种的浓度等，但并不导致菌种不能生长；（2）虽然说明书没有记载菌株的最适pH值，但请求人提交的附件3的内容（第23页第1段）表明，冬虫夏草无性型的最适pH值在1988年即已在现有技术中公开，而且根据发酵过程调整培养基的pH值也是本领域的常规技术，本领域技术人员知道在何种pH值条件下可以制备出中国冬虫夏草真菌；（3）虽然本专利记载的培养基中的微量元素和维生素是“少许”，而未记载其具体含量，但对于本领域技术人员来说，在微生物发酵工艺中，微生物对微量元素和维生素的需要量本身就是较少的，而根据不同微生物调整其具体的含量也是本领域的常规技术（可同时参见请求人提交的附件2第20页和专利权人提交的反证5第131和133页），本领域技术人员根据本专利记载的“微量元素和维生素少许”可以制备出中国冬虫夏草真菌；（4）虽然本专利没有记载发酵方法中的检测过程，然而如请求人在请求书中自己提出的那样，本领域技术人员公知在发酵过程中，需要进行各种检测以了解发酵情况，而且，本领域技术人员也知道需要检测哪些参数（参见请求人的《专利权无效宣告请求书》正文第4页最后一段至第5页第一段），因而即便是本专利没有记载上述检测过程，本领域技术人员也可以制备出中国冬虫夏草真菌；（5）虽然本专利没有?°载验证其有益效果的实验数据，但本专利的目的在于提供一种发酵方法以制备中国冬虫夏草真菌，对于本案的化学方法发明的公开充分而言，只要本领域技术人员按照说明书公开的内容能制备出该真菌即可，而并不必须有实验数据去验证；（6）根据口头审理双方当事人对碳源和氮源的含义的一致理解（碳源、氮源就是提供碳、氮载体的物质），说明书中记载的权利要求1的培养基组成是清楚、明确的，说明书第1页第5-7段中的技术方案（即权利要求2-4的技术方案）作为独立、完整的技术方案在说明书中的记载也是清楚的；（7）虽然在实施例中采用了“如前所述”的术语，但该术语的含义是清楚的，而且，实施例以前的内容记载的工艺流程也是具体的（参见本专利第1页）。因此，综上所述，本领域技术人员按照说明书记载的方法去实施能够制备出中国冬虫夏草真菌，能够解决本专利要解决的技术问题，说明书是公开充分的，符合专利法第26条第3款的规定。
专利法第26条第4款
专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。对于概括的权利要求，如果说明书中有较好的支持，并且没有理由怀疑发明在权利要求范围内不可以实施，那么该权利要求是可以接受的。
本案中，权利要求1要求保护“一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于将菌种植入液体培养基置于摇床上，温度20℃以下培养8天，然后植入一级种子罐，温度20℃以下发酵5-8天，然后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成；上述发酵过程均在液体培养基中进行，液体培养基为(按重量百分比)：碳原0.5-5％，氮原0.2-5％，微量元素、维生素少许，其余为水份”。本专利说明书的发明内容部分记载了该技术方案，实施例部分公开了几个实施例，其中，实施例1中培养基中的碳源和氮源为蛋白胨2％，遮糖2％，奶粉1％，其中碳源含量为2％，氮源含量为3％；实施例2的培养基中的碳源和氮源为：蚕蛹粉1.5％、蛋白胨1％、玉米粉2％、遮糖2％，其碳源和氮源含量也在权利要求1概括的范围内。
可见，在说明书中公开了权利要求1的碳源和氮源含量数值范围内的技术方案。由于权利要求1概括的数值范围“碳原0.5-5％，氮原0.2-5％”本身就不是很宽，而且，请求人也没有提交证据证明在上述范围内的除具体实施例所公开的具体点值之外的其他技术方案不能够实施或者不能达到所要的技术效果，因此，对于本领域技术人员来说，在说明书中记载了权利要求1的碳源和氮源含量数值范围的情况下，可以推知权利要求1所概括范围内的技术方案能够实施，权利要求1的技术方案是本领域技术人员能够从说明书公开充分的内容中合理概括得出的技术方案，权利要求1能够得到说明书的支持，符合专利法第26条第4款的规定。
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：“其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：蛋白胨0.5-2％，遮糖0.5-5％，奶粉0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水”。在本专利说明书中与其对应的技术方案为实施例1，其培养基中，蛋白胨占2％，遮糖占2％，奶粉占1％。上述数值都是权利要求2概括的数值范围的中间数值或者上限端值。对于本领域技术人员来说，权利要求2概括的数值范围本身就不是很宽，而且请求人也没有提交证据证明除实施例1以外的其他技术方案不能够实施或者不能达到所要的技术效果，基于和权利要求1相同的理由，权利要求2能够得到说明书支持，符合专利法第26条第4款的规定。
权利要求3是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：“其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：蚕蛹粉0.5-2％，蛋白胨0.3-2％，玉米粉0.5-2％，遮糖0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水”。在本专利说明书中与其对应的技术方案为实施例2，其培养基中，蚕蛹粉占1.5％、蛋白胨占1％、玉米粉占2％、遮糖占2％。上述数值都在权利要求3概括的数值范围内，对于本领域技术人员来说，权利要求3概括的数值范围本身就不是很宽，而且请求人也没有提交证据证明除实施例2以外的其他技术方案不能够实施或者不能达到所要的技术效果，基于和权利要求1相同的理由，权利要求3能够得到说明书支持，符合专利法第26条第4款的规定。
权利要求4是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：“其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：牛奶5-15％，牛肉汤5-20％，蛋白胨0.2-3％，燕麦粉0.5-2％，遮糖0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，复合维生素少许，其余为水”。在本专利说明书中与其对应的技术方案为实施例3，其培养基中，牛奶占10％、牛肉汤占20％、蛋白胨占1％，燕麦粉占2％，遮糖占2％。上述数值都是权利要求4概括的数值范围的上限端值或者中间数值。对于本领域技术人员来说，权利要求4概括的数值范围本身就不是很宽，而且请求人也没有提交证据证明除实施例3以外的其他技术方案不能够实施或者不能达到所要的技术效果，基于和权利要求1相同的理由，权利要求4能够得到说明书支持，符合专利法第26条第4款的规定。
专利法实施细则第20条第1款
专利法实施细则第20条第1款规定：权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。
权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。在某些情况下，形式上的从属权利要求，实质上不一定是从属权利要求，而是独立权利要求，不得从形式上简单的判定在后的权利要求为从属权利要求。
本案中，权利要求1-4出现了“20℃以下培养”、“达到所需要的量”、“少许”这些术语。对于术语“20℃以下培养”虽然没有限定具体的温度，但上述术语的含义是在现有技术培养温度的通常范围中取小于或者等于20℃的温度培养，其含义是清楚的；“达到所需要的量”、“少许”虽然没有限定具体的量，但本领域技术人员根据本领域的常规技术可以清楚的确定其所限定的量，因此，权利要求1-4是清楚的，符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
权利要求1的碳源和氮源为“碳原0.5-5％，氮原0.2-5％”；权利要求3的碳源和氮源为“蚕蛹粉0.5-2％，蛋白胨0.3-2％，玉米粉0.5-2％，遮糖0.5-2％”；权利要求4的碳源和氮源为“牛奶5-15％，牛肉汤5-20％，蛋白胨0.2-3％，燕麦粉0.5-2％，遮糖0.5-2％”。虽然从形式上看，权利要求3、4是权利要求1的从属权利要求，但若权利要求3、4的组分含量不在权利要求1的范围内时，权利要求3、4实质上可以作为一个独立权利要求，而就本案的权利要求3、4本身而言，其限定的技术方案是清楚完整的，符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外公开出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
根据该款规定，如果本专利权利要求和相关文献单独对比，它们之间存在区别技术特征，实质上不同，则本专利权利要求具有新颖性。
本案中，权利要求1要求保护“一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于将菌种植入液体培养基置于摇床上，温度20℃以下培养8天，然后植入一级种子罐，温度20℃以下发酵5-8天，然后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成；上述发酵过程均在液体培养基中进行，液体培养基为(按重量百分比)：碳原0.5-5％，氮原0.2-5％，微量元素、维生素少许，其余为水份”。附件4公开了一种冬虫夏草的发酵工艺，包括斜面培养、液体培养、发酵生产，其中发酵生产包括种子罐培养和发酵罐生产。液体培养的培养基中包括麸皮30克，占3％；奶粉10克、蚕蛹粉汁3克、牛肉汁10克，上述三种组分占2.3％；维生素10毫克、硫酸镁0.5克、磷酸二氢钾1克、水1000毫升；培养温度18±2℃，时间8天；发酵生产中，培养基体积是液体培养基的约1000倍，而发酵罐生产和种子罐培养的培养基体积基本相同，培养温度18±2℃，发酵时间为7天（参见附件4第1、2栏）。比较可知，权利要求1和附件4的区别技术特征之一在于权利要求1限定了“然后以培养基量10倍扩大，逐级发酵”，而附件4在种子罐培养后只有发酵罐生产一级发酵，并不存在逐级发酵，而且附件4中发酵罐生产过程的培养基和种子罐培养的培养基的量几乎相同，并不存在权利要求1限定的10倍量的关系。同时，本专利“以培养基量10倍”发酵其作用在于“扩大培养”，而附件4的发酵罐生产和种子罐培养步骤并不存在“扩大培养”的任何启示，因此，上述区别技术特征也不是本领域惯用手段的直接替换。综上所述，权利要求1和附件4之间存在区别技术特征，实质上不同，权利要求1具备新颖性。
请求人认为：附件4公开了在种子罐培养中以5％接种量接入液体培养菌丝，上述内容意味着以20倍的量扩大，与本专利的技术特征“培养基量10扩大”是属于惯用手段的直接置换。对此，合议组认为：在附件4中“种子罐培养中以5％接种量接入液体培养菌丝”，数值比较的步骤是在种子罐培养（相当于本专利的种子罐培养）和液体培养之间，比较的主体是菌丝的量；而本专利是在植入一级种子罐后，以培养基量10倍扩大，数值比较的步骤是在后续发酵过程和一级种子罐之间，比较的主体是培养基的量，可见权利要求1和附件4的两个数值是在不同的步骤之间对不同主体的比较，两者并不能等同，因而也并不属于本领域的惯用手段的直接置换，因此,合议组对请求人的上述主张不予支持。
（七）专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突 出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
如果要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。
本决定在证据认定部分已指出附件4不能用于评价本专利权利要求的创造性，因此，在下文中仅就权利要求2-4相对于附件7是否具有创造性进行评述。
本案中，权利要求2要求保护“一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于将菌种植入液体培养基置于摇床上，温度20℃以下培养8天，然后植入一级种子罐，温度20℃以下发酵5-8天，然后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成；上述发酵过程均在液体培养基中进行，液体培养基为(按重量百分比)：碳原0.5-5％，氮原0.2-5％，微量元素、维生素少许，其余为水份，其中所述的培养基为(按重量百分比)：蛋白胨0.5-2％，遮糖0.5-5％，奶粉0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水”。附件7公开了一种蝙蝠蛾拟青霉新种（Paecilomyces Hepiai Chen et Dai, sp. nov）的发酵工艺，斜面培养后，一级、二级、三级发酵，然后发酵终止，放罐，其中斜面培养的培养基为葡萄糖1-3％，蛋白胨0.5-2％，蚕蛹0.5-2%，奶粉0.5-2％，磷酸氢二钾0.1-0.2％，磷酸氢二钠0.05-0.15％，琼脂2-4％，水85-95％，其中二级发酵的培养基量和一级发酵培养基量相同，三级发酵和二级发酵的培养基相同，但三级发酵中接种量为5-10％，不管是斜面菌种制备还是发酵培养中，培养温度都是26℃，斜面菌种制备中培养15天，发酵培养中种子罐50小时，深层发酵罐84小时（参见附件7说明书第1-2页）。可见权利要求2和附件7的区别技术特征在于：（1）发酵的菌株不同；（2）培养温度不同；（3）发酵时间不同；（4）逐级发酵过程中，培养基的量不同；（5）培养基组分不完全相同。对于本领域技术人员来说，本专利的菌株和附件7的菌株属于不同属的菌株，不同属的菌株的培养条件通常并不相同，而且，本专利的培养温度是20℃以下，同时本专利还指出，只有在20℃以下培养才能制备出本专利的菌株，超过20℃就不是本专利的菌株，而附件7的培养温度是26℃，只有在20℃以下培养才能制备出本专利的菌株在附件7中并没有启示，也不是本领域公知常识，权利要求2相对于附件7是非显而易见的，而且权利要求2的技术方案也取得了生产速度快、成本低、真菌纯的技术效果，因此权利要求2相对于附件7具备突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
权利要求3-4的技术方案中包括上述权利要求2和附件7之间的区别技术特征，基于和权利要求2相同的理由，权利要求3-4具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
决定
维持第97110448.4号发明专利权全部有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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