发明创造名称：玩具枪（B）
外观设计名称：
决定号：10518
决定日：2007-09-27
委内编号：6W06607,6W06796
优先权日：
申请（专利）号：200530060190.8
申请日：2005-05-25
复审请求人：
无效请求人：刘惠荣
授权公告日：2006-03-01
审定公告日：
专利权人：谢锐扬
主审员：严若艳
合议组组长：徐清平
参审员：周佳
国际分类号：
外观设计分类号：21-01
法律依据：中国专利法第二十三条、专利法实施细则第十三条第一款
决定要点：对于域外证据，经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，其真实性应当可以确认。
玩具枪与游戏用枪的使用人群不完全相同，但都是供人玩耍、娱乐或游戏之用，属于用途相近的产品，可以进行外观设计相近似比较。
本专利与在先设计基本构造相同，各部分形状近似，各部分的比例及所在位置相同，给人相近似的整体视觉印象，二者的差异不会对整体视觉效果产生显著影响，本专利与在先设计相近似。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局2006年3月1日授权公告的200530060190.8号外观设计专利，使用外观设计的产品名称是“玩具枪（B）”，申请日是2005年5月25日，专利权人是谢锐扬。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），2006年9月27日刘惠荣（下称请求人）向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合中国专利法第二十三条的规定。请求人认为：在本专利申请日之前，已有与其相近似的外观设计在国内外出版物上公开发表。请求人提交了如下附件作为证据：
附件1：日本杂志《Arms》2005年5月刊封面、封底及内页复印件共3页。
专利复审委员会根据无效宣告请求审查程序的规定受理了该无效宣告请求，并于2006年11月13日将《专利权无效宣告请求书》及其附件的副本转送专利权人。
2006年12月13日专利权人提交了意见陈述书。专利权人认为：请求人提供的证据不符合《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款和第十二条的规定，即该证据是非合法有效的证据，专利权人质疑其真实性；本专利与请求人提供的对比文件相比，有六处设计上的差别，本专利与对比文件外观设计不相近似。
专利复审委员会于2007年3月15日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年5月23日对本案进行口头审理。随该通知书将专利权人提交的上述意见陈述书及附件的副本转送请求人。
针对本专利，2006年12月29日请求人再次向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法实施细则第十三条第一款和专利法第二十三条的规定。请求人认为：专利权人就同样的发明创造在同一日申请了两项外观设计专利，并在同一日被授权公告，另一项外观设计专利权的专利号为200530060115.1，因此不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定；在本专利申请日2005年5月25日之前，已有于2005年5月1日出版的日本杂志《Arms》公开发表了与本专利相近似的玩具枪的外观设计，本专利的授予不符合专利法第二十三条的规定。请求人提交了如下附件作为证据（编号续前）：
附件2：200530060115.1号外观设计专利公报复印件1页；
附件3：日本杂志《Arms》2005年5月刊封面、封底及内页复印件及中文译文共6页；
附件4：对日本杂志《Arms》2005年5月刊所作的公证书复印件及中文翻译共6页；
附件5：《会社概要》复印件及中文译文共2页。
专利复审委员会根据无效宣告请求审查程序的规定受理了该无效宣告请求，并于2006年12月29日将《专利权无效宣告请求书》及其附件的副本转送专利权人。
2007年2月13日专利权人提交意见陈述，请求延长对专利复审委员会于2006年12月29日发出的受理通知书的答复期限。专利复审委员会于2007年3月20日发出延长期限审批通知书，指出根据专利法实施细则第七十条的规定，在无效宣告请求审查程序中，专利复审委员会指定的期限不得延长，合议组不同意其延长期限的请求。
2007年3月9日专利权人提交了意见陈述书，认为本专利与附件3所示外观设计在枪栓、枪管、装饰线、夜视镜、弹夹等方面有明显区别，二者不相同且不相近似。
专利复审委员会于2007年3月15日向专利权人发出《无效宣告请求审查通知书》，告知本专利与200530060115.1号外观设计专利是同一申请人、同日申请，并于同一日授权公告的同样的外观设计，不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定，专利权人可选择放弃200530060115.1号外观设计专利的方式来维持本专利有效，或者放弃本专利。专利复审委员会同时向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年5月23日对本案进行口头审理。
2007年4月18日、2007年5月11日，专利权人两次提交由其本人签字的《放弃专利权声明》，声明自申请日起放弃200530060115.1号外观设计专利权。
2007年5月23日口头审理如期举行，合议组将上述两次无效宣告请求合并口头审理。请求人和专利权人均委托代理人出庭，双方对对方出庭人员资格均无异议，对合议组成员均无回避请求。因未提交附件1的中文译文，请求人声明放弃附件1作为本案的证据。请求人当庭提交了附件3、附件4的原件，将附件3、附件4、附件5组合使用，用以证明与本专利相近似的外观设计已于本专利申请日之前由日本杂志公开发表，二者使用外观设计的产品属于相同种类。专利权人当庭核实附件3、附件4的原件，确认复印件与原件相符，对附件4公证认证程序没有异议，但认为公证书的内容不支持请求人所述的事实，附件5未经过公证认证，不具合法性。双方还就本专利与附件3使用外观设计的产品是否属于相同、相近种类以及二者外观设计是否相同相近似进行了辩论。由于专利权人已提交《放弃专利权声明》，声明自申请日起放弃200530060115.1号外观设计专利权，双方未就附件2发表新的意见。
关于专利权人于2007年4月18日、2007年5月11日提交的《放弃专利权声明》，经国家知识产权局专利局审查，上述《放弃专利权声明》不符合规定，专利局于2007年7月11日发出《视为未提出通知书》。
在当事人意见陈述和口头审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
基于请求人提出的无效宣告请求的理由，合议组依据中国专利法第二十三条、专利法实施细则第十三条第一款的规定进行审理。
中国专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
专利法实施细则第十三条第一款规定：同样的发明创造只能被授予一项专利。
2.证据认定
请求人提交的附件3是日本杂志《Arms》2005年5月刊复印件及中文译文，附件4是对附件3所示杂志的公证书复印件及中文译文，附件5是会社概要复印件及中文译文，附件4用于证明附件3的真实性，附件5用于说明网站销售产品的种类。请求人当庭提交了附件3和附件4的原件。附件3的原件是整本的日本杂志《Arms》五月刊，作为证据使用的包括封面、内页（无页码）和封底，封面上部有“2005年5月1日发行”、“玩具枪与军用的最新情报杂志”等内容，封底有编辑、发行、印刷的信息。附件4包括中科专利商标日本事务所加纳昭子对其购买附件3所示杂志的宣誓书、购书发票、登记册2006年第1362号公证书（公证人为堀川和男）、大阪法务局出具的“总第4295号”证明和中华人民共和国驻大阪总领事馆出具的“（2006）阪领认字第0005276号” 证明。专利权人当庭核实了上述原件，认可复印件与原件相符。合议组认为：附件3是在日本形成的域外证据，作为定期出版的杂志，经前述加纳昭子宣誓证明和日本公证机关（大阪法务局）的证明，并经中华人民共和国驻大阪总领事馆予以认证，附件3的真实性可以确认。专利权人在口头审理中提出附件3的中文译文有错误，根据审查指南第四部分第八章2.2.1的规定，“对方当事人对中文译文内容有异议的，应当在指定期限内对有异议的部分提交中文译文，没有提交中文译文的，视为无异议”。本案专利权人未在指定期限内对有异议的部分提交中文译文，视为专利权人对中文译文无异议。除双方在口头审理当庭均认可的“XMB”应为“XM8”外，合议组对专利权人提出的其他关于译文错误的主张不予考虑。附件3的出版日为2005年5月1日，早于本专利的申请日2005年5月25日，属于本专利申请日以前的公开出版物，适用专利法第二十三条。
3.相同相近似对比
关于产品类别
本专利为玩具枪，分类号是21-01，属于“游戏器具和玩具”类产品。
附件3作为对比设计的是内页上部“新产品阵容”栏的图形（下称在先设计）。专利权人认为在先设计与本专利不属于同一类别，不能进行外观设计相同相近似对比。专利权人指出，在先设计的右边标注有“XM8枪械转换套件”，“XM8枪械转换套件被作为美军下一期候补采用品”及价格，“可以安装9.6v1100mR电池”，电话栏右边的白框内注明“未满18岁的人士不能直接订购，必须由其监护人进行联系”，“北大阪最大规模的气枪综合商店”，“武器与军事装备”，上述内容表明在先设计不是玩具而是一种武器。请求人认为，在先设计是用于生存游戏的玩具气枪，与武器有根本的区别，武器的目的是杀伤和毁灭对手，而在先设计不具有杀伤力，从其销售价格和销售商也可以看出在先设计不是武器。合议组认为：通过附件3内页的内容可知，任何年满18岁的人在日本都可以通过电话、邮购、网上订购等方式获得在先设计所示的产品，而武器枪支弹药在日本属于严格控制的物品，不能随意流通，对武器枪支的买卖，不会随意到任何成年人都可以通过电话、邮购、网上订货的方式获得的程度，故在先设计所示产品不会是一种武器，其49800日元（约合4000人民币）的售价也佐证了这一点。销售商在广告中将仿某款武器的产品用该款武器命名是比较常见的，不能以标注的“XM8枪械转换套件”认定在先设计就是实际的美军XM8轻型突击步枪。在先设计所示产品不适宜未满18岁的人士，说明该产品有别于一般的普通玩具枪，比如可以是用于生存游戏等不适宜儿童的游戏的外形仿真的游戏枪。普通玩具枪的用途是供人游戏、玩耍，成人游戏枪的用途是供成人进行某种更为仿真的游戏，二者使用人群不完全相同，但其使用领域同属游戏的范畴，属于用途相近的产品，可以进行相近似比较。
2）外观设计相近似对比
本专利公告的外观设计视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和分离示意图，据图片观察，所示玩具枪包括枪身、枪托、枪把、弹夹、枪管、瞄准镜和夜视镜，枪把与枪身可分离，枪管为双管，夜视镜位于枪管下方。从主视图上看，枪把形状近似水平放置的数字“7”，瞄准镜为一圆柱，套接于枪身，枪托和弹夹均近似长方形，枪管为圆柱，位于上面的枪管略微突出于枪身，夜视镜为圆柱体，枪身有装饰线及XM8字样。详见本专利附图。
在先设计所示产品包括枪身、枪托、枪把、弹夹、枪管和瞄准镜。枪把形状近似水平放置的数字“7”，瞄准镜为一圆柱，套接于枪身，枪托和弹夹均近似长方形，枪管为圆柱。详见在先设计附图。
比较在先设计与本专利，其不同点为：本专利的枪管为双管，在先设计为单管；本专利的枪把与枪身可分离，在先设计图片未显示上述特点；本专利枪身有装饰线，在先设计没有；本专利有夜视镜，在先设计没有。合议组认为：本专利与在先设计容易引起消费者注意的是由其各部分确定的产品整体形状，二者基本构造相同，各部分形状近似，各部分的比例及所在位置相同，给人相近似的整体视觉印象。二者枪管虽有单管与双管的区别，但本专利的双枪管中上面的枪管只是略微突出于枪身，不易引起一般消费者注意。关于枪把与枪身是否可分离，体现的是产品连接方式上的差异，这种差异对本案在先设计与本专利的整体视觉效果并不产生影响。枪身的装饰线和夜视镜的有无，相对于整体形状而言属于局部细微的变化。二者的上述区别点不会对整体视觉效果产生显著影响，本专利与在先设计属于相近似的外观设计。
4.结论
综上所述，请求人提交的证据证明在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在国内外出版物上公开发表过，本专利的授予不符合中国专利法第二十三条的规定。
鉴于上述已得出本专利不符合专利法第二十三条的规定的结论，本决定对请求人提交的其他证据和理由不作评述。
三、决定
宣告200530060190.8号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第四十六条第二款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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