发明创造名称：花铃鼓
外观设计名称：
决定号：11000
决定日：2008-01-11
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：03328347.8
申请日：2003-02-28
复审请求人：
无效请求人：北京泰莱特斯贸易有限责任公司
授权公告日：2003-10-29
审定公告日：
专利权人：牟永国
主审员：周 航
合议组组长：黄玉平
参审员：高桂莲
国际分类号：
外观设计分类号：17-04
法律依据：中国专利法第23条
决定要点：外观设计应当采用整体观察、综合判断的方式进行相同或相近似判断，从一般消费者的角度出发，如果在先设计与被比设计之间只具有局部的细微差别，这种差别并不足以影响到产品外观的整体视觉效果，则可以认定被比外观设计与在先设计属于相近似的外观设计。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及中华人民共和国国家知识产权局于2003年10月29日授权公告的、名称为“花铃鼓”的外观设计专利权（下称本专利），其专利号是03328347.8，申请日是2003年2月28日，专利权人是牟永国。
针对本专利权，北京泰莱特斯贸易有限责任公司（下称请求人）于2007年4月17日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是，本专利不符合专利法第23条的规定。同时，请求人提交了如下附件作为证据：
附件1：由天津人民美术出版社1987年12月出版的《美术画典 乐器》一书的封面、封底、以及第76-77页的复印件，共3页；
附件2：由浙江教育出版社1999年5月出版的《西方的乐器》一书的封面、版权信息页、以及第71页的复印件，共3页。
请求人认为，本专利的“花铃鼓”与在先外观设计相对比缺乏新颖性，应依法宣告无效。本专利的“花铃鼓”由形状和图案组成，形状为正圆盘状，图案由白色鼓框、白色鼓皮、鼓框上边缘一圈蓝白相间装饰条三部分组成，其与附件1相比形状完全相同，图案整体相近似，即作为图案三部分中的主要部分的“白色鼓框、白色鼓皮”完全相同，只是作为图案局部的“鼓框上边缘一圈装饰条”由单色改为双色相间，但这只是形状与图案组成的铃鼓整体外观中的局部细微变化。从综合判断原则出发，可以认定两者属于相近似的外观设计，本专利不符合专利法第23条的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2007年5月29日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，并将无效宣告请求书及其附件清单中所列附件副本转送给专利权人，要求其在指定期限内答复。
在指定的期限内专利权人没有答复。
专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理。合议组于2007年9月24日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，定于2007年11月27日对本案进行口头审理。
口头审理如期举行，请求人委托公民代理人刘剑丹参加，专利权人未出席此次口头审理。请求人对合议组成员的变更无异议，对合议组成员无回避请求。请求人当庭提交了附件1和附件2的原件，经合议组核实，其之前所提交的复印件与该原件相符合。请求人明确其无效宣告请求的理由、范围和证据是：本专利与附件1或者附件2属于相近似的外观设计，不符合专利法第23条的规定。请求人认为：1）附件1是本专利最接近的证据，其第77页右侧是一幅常见的铃鼓图片，包括鼓皮和鼓框，鼓框上有四对铃片和一个孔，鼓框与鼓皮结合的位置有用于遮盖接缝的装饰条，从附件1的图片中能看到，在鼓框上沿一圈颜色较深的结构即为所述装饰条，附件1的上述形状与本专利外观相近似，区别在于附件1中铃鼓的装饰条为单色，而本专利中为双色，然而这只是细微的差别。此外，附件1的图片上只能看到铃鼓上的三对铃片和一个孔，这是由于拍摄角度造成的，一般来说铃片之间都是等距离排列，因而附件1上的铃片应当也是四个，即使只有三个，由于铃鼓的铃片数可以是任意的，其也不构成显著的差异。2）附件2的图片上有个圆形铃鼓，其中包含四组铃片，与本专利外观相近似，区别在于附件2的鼓框上具有花纹，但本专利没有任何花纹，另外附件2中每组铃片包含上下两对铃片，而本专利中每组只有一对铃片，附件2的图中看不到孔结构，但这些区别是惯常设计。
口头审理结束后，合议组于2007年11月27日向专利权人发出《合议组成员告知通知书》，告知其本案合议组成员变更情况，并告知其如果对合议组成员有回避请求，应在收到本通知书的七日内提出并说明理由，逾期未答复的，视为无回避请求。
专利权人逾期未答复。
至此，合议组认为本案的事实已经清楚，现依法作出审查决定。
二．决定的理由
1．法律依据
基于请求人所提出的无效宣告理由和事实，合议组对本专利是否符合专利法第23条的规定进行审查。
专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
2. 关于证据
请求人共提交了2份证据，其中附件1是《美术画典 乐器》一书中相关页的复印件，附件2是《西方的乐器》一书中相关页的复印件。专利权人未对附件1、附件2的真实性发表意见，请求人于口头审理当庭提交了附件1和附件2的原件，经合议组核实，上述复印件与原件相符，因此其真实性可以得到确认，可以作为本案的证据使用。
附件1的出版日期为1987年12月，附件2的出版日期为1999年5月，均早于本专利的申请日，其中附件1第77页右侧的“铃鼓”图片和附件2第71页中央处的铃鼓图片与本专利属于相同种类的产品，因此，其可以作为在先设计分别与本专利进行相同或相近似性比较。
3. 相近似性比较
本专利要求保护一种花铃鼓的外观设计，其中包括该花铃鼓的右视图、主视图、后视图、俯视图、立体图，在简要说明中记载该产品的左视图与右视图对称，省略左视图，底面无设计要求，省略仰视图。从上述视图中可以看出，该花铃鼓的框架为中空的扁圆柱形，顶面蒙有鼓皮，鼓身侧面大致等间距地分布有五个开孔，其中四个开孔呈扁圆形，每个孔内设有一对与鼓面平行的圆形铃片，另一个开孔呈圆形，内无任何设置，鼓身侧面上沿与顶面鼓皮相接处（所述五个开孔上方）设有一圈密布竖向条纹的条带。
附件1第77页右侧的“铃鼓”一图中公开了一种铃鼓的立体图，从图中描绘的内容可以看出，该铃鼓的框架为中空的扁圆柱形，顶面蒙有鼓皮，鼓身侧面间隔设有若干个开孔（图中可直接看到的有三个），其中一个开孔呈圆形，内无任何设置，其余开孔呈扁圆形，内分别设有与鼓面平行的圆形铃片，鼓身侧面上沿与顶面鼓皮相接处设有一圈条带。此外，该立体图中看不到所述铃鼓朝向纸面的一侧，但很显然图中鼓面远端边沿上方露出的一角是其该侧所设铃片的一部分。
将本专利与附件1进行对比，其区别在于：1）铃片组的个数不同，本专利中在鼓身侧面设有四处铃片，而附件1由于只是产品的立体图，只能看到其中的三处铃片；2）鼓身侧面上沿与顶面鼓皮相接处设置的条带图案不同，本专利中的条带具有密布的竖向条纹，而附件1中的条带上看不出有这样的设计。
针对上述两点区别合议组认为：1）在本专利和附件1中，鼓身侧面所设的各组铃片之间都具有一定的间隔，也就是说，二者在铃片组的排布方式上是十分类似的，在排布方式类似的情况下，设置几处铃片以及铃片组的总个数的差异并不会对产品的整体视觉产生显著的影响；2）本专利和附件1中鼓身侧面上沿与顶面鼓皮相接处设置的条带在设置部位和宽度比例方面均十分相似，且该条带在铃鼓整体设计中所占的比例较小，因而条带上面是否具有竖向条纹属于局部细微的差别，对铃鼓的整体视觉效果不足以产生显著的影响。
综上所述，经过整体观察、综合判断，本专利与附件1外观上的两点区别对于产品外观设计的整体视觉效果均不具有显著的影响，故二者属于相近似的外观设计。
鉴于本专利与附件1相近似，不符合专利法第23条的规定，应当予以无效，故在此对请求人提交的附件2不再予以评述和对比。
决定
宣告第03328347.8号外观设计专利权无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
本专利
附件1
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