发明创造名称：治疗心血管疾病的中药制剂及其制备方法
外观设计名称：
决定号：11174
决定日：2008-02-27
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200410021921.2
申请日：2004-02-24
复审请求人：
无效请求人：漳州片仔癀药业股份有限公司
授权公告日：2006-03-08
审定公告日：
专利权人：贵州顺健制药有限公司
主审员：尹昕
合议组组长：何炜
参审员：吴通义
国际分类号：A61K36/9066，A61K9/20，A61K9/48，A61P9/10
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2;3款
决定要点：如果一项发明专利申请与现有技术的相关内容相比，其技术领域、所要解决的技术问题和技术方案、预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明。在判断一项权利要求是否具备创造性时,一般先将该权利要求所述的技术方案与现有技术中最接近的技术方案进行对比分析,确定二者之间的区别技术特征；随后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题；再判断将该区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题对于本领域技术人员而言是否显而易见。如果本领域技术人员根据现有技术教导或启示能够容易引入上述区别特征，而
全文：
案由
本专利权无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2006年3月8日公告授予的、名称为“治疗心血管疾病的中药制剂及其制备方法”的第200410021921.2号发明专利权（下称本专利），其申请日为2004年2月24日，专利权人为贵州顺健制药有限公司。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1、一种治疗心血管疾病的中药制剂，其特征在于：按照重量组分计算：它由丹参150-250、白芍1500-2500、刺五加800-1200、郁金200-400、山楂1500-2500制备而成。
2、按照权利要求1所述的治疗心血管疾病的中药制剂，其特征在于：它由：丹参200g、白芍2000g、刺五加1000g、郁金300g、山楂2000g制备而成。
3、按照权利要求1所述的治疗心血管疾病的中药制剂，其特征在于：所述制剂为颗粒剂、胶囊、软胶囊剂及滴丸剂。
4、如权利要求1或2所述的治疗心血管疾病的中药制剂的制备方法，其特征在于：按照给定的原料配方及重量组份：
①以上五味，取白芍300-500，粉碎为细粉，备用，
②山楂用乙醇加热回流，合并提取液，回收乙醇，浓缩至适量，与得到的白芍细粉混合，在70℃以下真空干燥，粉碎为细粉，备用，
③剩余白芍与丹参、刺五加、郁金这三味加水煎煮，合并煎液，滤过，滤液浓缩，加乙醇使醇含量达70％，静置过滤，滤取上清液，回收乙醇，浓缩成稠膏，与上述细粉混匀，然后制备成需要的剂型。
5、按照权利要求4所述的治疗心血管疾病的中药制剂的制备方法，其特征在于：①取白芍330g，粉碎为细粉，备用，②山楂用乙醇加热回流提取二次，每次2小时，合并提取液，回收乙醇，浓缩至适量，与白芍细粉混合，70℃以下真空干燥，粉碎为细粉，备用，③剩余白芍与其余丹参等三味加水煎煮二次，每次2小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至1200g，加乙醇使醇含量达70％，静置过滤，滤取上清液，回收乙醇，浓缩成稠膏，与上述细粉混匀，制粒，装入胶囊、得胶囊制剂，亦可制成颗粒，若将稠膏与细粉混合后，加入1∶1的大豆油，则可制成软胶囊，同样亦可制成滴丸。”
针对上述专利权，漳州片仔癀药业股份有限公司（下称请求人）于2007年5月9日向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第22条第2、3款的规定。请求人同时提交了本专利授权公告文本及以下证据：
证据1：“中华人民共和国卫生部药品标准，中药成方制剂，第14册”，第21页及封面页，1997年，复印件共2页；
证据2 ：“浅谈中药软胶囊的研制”，贺志宇等人，时珍国药研究，第7卷第1期，第50-51页、封面页及目录页，1996年2月，复印件共4页。
依据上述证据，请求人认为：（1）证据1中公开了心舒宝片的处方及制法，药物组成与权利要求1和2完全相同，其配比落在了权利要求1的数值范围内，并且与权利要求2的数值完全相同，因此权利要求1和2不符合专利法第22条第2款有关新颖性的规定；（2）本专利权利要求3在证据1公开的技术方案的基础上进行了简单的剂型置换，权利要求4与证据1公开的制法相比区别仅在于证据1中制成片剂，而权利要求4则制备成需要的剂型，该区别特征为本领域技术人员的公知常识，因此，与证据1相比，权利要求3、4不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。权利要求5的制备方法与证据1公开的制法相比，区别仅在于加入了“若将酬膏与细粉混合后，加入1：1的大豆油，则可制成软胶囊，同样亦可制成滴丸”这一技术特征，而证据2中已经公开了“软胶囊多选用植物油基质……一般提取物与基质比介于1：1～1：2之间”这一技术特征，因此本领域普通技术人员在证据1公开的技术方案的基础上，结合证据2，不需要付出创造性劳动就可以获得权利要求5的技术方案，权利要求5不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2007年6月11日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效宣告请求案进行审理。
专利权人于2007年7月10日提交了意见陈述书，同时提交了修改后的权利要求书替换页，全文如下：
“1、一种治疗心血管疾病的中药制剂，按照重量组分计算：它由丹参150-250、白芍1500-2500、刺五加800-1200、郁金200-400、山楂1500-2500制备而成，其特征在于：它是按照下述方法制成的颗粒剂、胶囊、软胶囊剂及滴丸剂：
①以上五味，取白芍300-500，粉碎为细粉，备用，
②山楂用乙醇加热回流提取二次，每次2小时，合并提取液，回收乙醇，浓缩至适量，与得到的白芍细粉混合，在70℃以下真空干燥，粉碎为细粉，备用，
③剩余白芍与丹参、刺五加、郁金三味加水煎煮二次，每次2小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至1200g，加乙醇使醇含量达70％，静置过滤，滤取上清液，回收乙醇，浓缩成稠膏，与上述细粉混匀，制粒，装入胶囊，得胶囊剂；或者制成颗粒剂；将稠膏与细粉混合后，加入1∶1的大豆油，则制成软胶囊，或制成滴丸。
2、如权利要求1所述的治疗心血管疾病的中药制剂的制备方法，其特征在于：①取白芍300－500，粉碎为细粉，备用，②山楂用乙醇加热回流提取二次，每次2小时，合并提取液，回收乙醇，浓缩至适量，与白芍细粉混合，70℃以下真空干燥，粉碎为细粉，备用，③剩余白芍与丹参、刺五加、郁金三味加水煎煮二次，每次2小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至1200g，加乙醇使醇含量达70％，静置过滤，滤取上清液，回收乙醇，浓缩成稠膏，与上述细粉混匀，制粒，装入胶囊、得胶囊剂；或者制成颗粒剂；若将稠膏与细粉混合后，加入1∶1的大豆油，则制成软胶囊，或制成滴丸。”
专利权人认为：（1）专利权人对权利要求书的修改是按照专利法实施细则第68条第1款的规定进行的，也符合《审查指南》第四部分第三章4.6节的要求。（2）本专利修改后的权利要求1是在证据1的基础上改剂成为颗粒剂、胶囊、软胶囊剂或滴丸剂，其成型工艺与证据1中的心舒宝片并不相同，因此权利要求1相对于证据1具有新颖性，同理，权利要求2相对于证据1也具有新颖性。（3）虽然中药中的胶囊剂、颗粒剂或丸剂等剂型都是本领域的常规剂型，但剂型的选择和处方工艺的设计对产品的理化性质、生物利用度以及临床疗效均有影响，对于具体的药物（组方）而言，不通过创造性的研究，而仅仅通过常识推断不能得知最适合的剂型和合理的工艺。因此尽管证据2中公开了软胶囊常用的基质及其一般用量，但中药的组成成分相当复杂，并不是任意一种中药组方在制备成软胶囊时都可以套用证据2中的技术信息，而必须经过大量的实验研究和筛选后才能确定最佳的技术方案。（4）药物改剂型的关键在于辅料的筛选，在选择辅料时需要注意以下问题：满足制剂成型、稳定、作用特点的要求，不与药物发生不良相互作用，避免影响药品的检测；根据组方药物的特点，减少服用量，提高用药对象的顺应性，并注意辅料的用量，在尽可能少的辅料用量下获得良好的制剂成型性。现有技术关于制剂制备的技术手段只能对中药研发起到方向性指导，虽然本专利权利要求中记载的颗粒剂和软胶囊没有添加辅料，但软胶囊和滴丸选用大豆油作为基质并非本领域技术人员可以简单推测出来的，而是发明人根据药物、辅料的性质，结合剂型特点，采用科学、合理的实验方法和合理的评价指标进行了实验，才确定了最佳的辅料种类和用量，而且改剂后的产品的有益效果已通过临床疗效进行了验证，因此本专利修改后的权利要求1和2相对于证据1和2而言具有专利法第22条第3款所规定的创造性。
2007年9月20日，本案合议组向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年10月29日对本案进行口头审理。同时向请求人发出转送文件通知书，将2007年7月10日专利权人提交的意见陈述书及其所附附件转送给请求人。
请求人于2007年10月10日提交了意见陈述书，请求人认为：（1）新修改的权利要求1是对原权利要求1、3、4、5的合并，其中的特征组合在原权利要求书中没有出现过，超出了原权利要求书及说明书记载的范围，不符合专利法实施细则第68条第1款的规定。（2）原权利要求1是以产品为主题，原权利要求4和5是以方法为主题，新修改的权利要求1中用制备方法限定产品的组合在原权利要求书及说明书中是没有过的，超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合审查指南第四部分第三章第4.6节的规定。因此原权利要求1、3、4、5的合并是不被允许的，而新权利要求2是权利要求1的从属权利要求，因此新权利要求2也是无效的。（3）关于原权利要求3－5不具备创造性的问题，请求人坚持其提出无效宣告请求时的观点，认为原权利要求3－5相对于证据1和2的结合不具备创造性。
2007年10月29日，请求人委托代理人参加了口头审理，而专利权人未出席口头审理。在口头审理中，请求人当庭出示了证据1、2的原件。合议组对请求人提出的无效宣告理由和事实进行了充分调查，请求人充分陈述了意见。请求人认为专利权人对本专利权利要求书的修改不符合专利法实施细则第68条第1款以及《审查指南》第四部分第三章第4.6节的相关规定，同时指出授权公告的权利要求1和2相对于证据1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性，权利要求3和4相对于证据1以及权利要求5相对于证据1和2的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性，并特别指出由于权利要求4的所有技术特征均被证据1公开，更确切地说权利要求4是不具备新颖性。
2007年11月1日，本案合议组向专利权人发出无效宣告请求审查通知书，同时将请求人于2007年10月10日提交的意见陈述书（共4页）转交给专利权人，要求专利权人在收到通知书一个月内答复，期满未答复，视为专利权人已得知本通知书中所涉及的事实、理由和证据，并且未提出反对意见。通知书中首先将口头审理的情况简要告知专利权人，即：请求人坚持认为专利权人于2007年7月10日提交的经修改的权利要求书不符合专利法实施细则以及《审查指南》的相关规定，同时认为授权公告的权利要求第1-5项以及修改后的权利要求第1－2项均不符合专利法第22条第2款和第3款的规定，还特别指出授权公告的权利要求4不具备新颖性或创造性。此外，通知书中还明确指出：对于无效宣告程序中专利文件的修改，《审查指南》第四部分第三章第4.6.2节规定：修改权利要求书的具体方式一般仅限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。其中权利要求的合并是指两项或者两项以上相互无从属关系但在授权公告文本中从属于同一独立权利要求的权利要求的合并。在此情况下，所合并的从属权利要求的技术特征组合在一起形成新的权利要求。该新的权利要求应当包含被合并的从属权利要求中的全部技术特征。本案中，专利权人于2007年7月10日提交的修改后的权利要求书显然不符合审查指南的上述规定，是不能允许的，因此本案的审查仍将以授权公告的权利要求1-5为基础。
专利权人没有在上述审查通知书规定的期限内进行答复。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
（一）关于审查文本
根据专利法实施细则第68条第1款的规定，无效宣告程序中，专利权人对发明或者实用新型专利文件的修改仅限于权利要求书，《审查指南》第四部分第三章第4.6.2节规定了无效宣告程序中权利要求书的具体修改方式，即修改权利要求书的具体方式一般仅限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。其中权利要求的合并是指两项或者两项以上相互无从属关系但在授权公告文本中从属于同一独立权利要求的权利要求的合并。在此情况下，所合并的从属权利要求的技术特征组合在一起形成新的权利要求。该新的权利要求应当包含被合并的从属权利要求中的全部技术特征。
本案中，专利权人于2007年7月10日提交了修改后的权利要求书全文替换页，其中修改后的权利要求1是对授权公告的权利要求1、3、4、5部分技术特征的组合，修改后的权利要求2是授权公告的权利要求4和权利要求5的部分技术特征的组合，这种修改显然不符合上述的《审查指南》对无效宣告程序中权利要求修改的有关规定。因此，本案合议组对该修改文本不予接受，仍以本专利的授权公告文本作为审查的基础。
（二）关于无效宣告请求的理由和范围
本案中，请求人在提出无效宣告请求时提出的理由和范围是：权利要求1和2相对于证据1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性，权利要求3和4相对于证据1以及权利要求5相对于证据1和2的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。在口头审理过程中，请求人还特别指出由于权利要求4的所有技术特征均被证据1公开，更确切地说权利要求4是不具备新颖性。根据《审查指南》第四部分第三章4.2节的规定，请求人可对明显与提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更。本案中由于请求人认为证据1公开了权利要求4的全部技术特征，与其在提出无效宣告请求时提出的权利要求4相对于证据1不具备创造性的无效宣告理由明显不相对应，因此合议组对请求人增加权利要求4相对于证据1不具备新颖性的无效理由予以接受。因此合议组确定本案无效宣告请求的理由和范围是：本专利的权利要求1、2、4相对于证据1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性；权利要求3、4相对于证据1以及权利要求5相对于证据1和2的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
（三）关于证据
请求人当庭提交了证据1、2的原件，合议组对其真实性、合法性予以认可。证据1、2的公开日期均在本专利的申请日之前，可以作为现有技术文件使用。
（四）关于专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
具体而言，如果一项发明专利申请与现有技术的相关内容相比，其技术领域、所解决的技术问题和技术方案、预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明。
本专利权利要求1和2要求保护一种治疗心血管疾病的中药制剂。证据1中公开了一种用于治疗冠心病、高血压、高血脂等的心舒宝片的处方，由丹参200g、白芍2000g、刺五加1000g、郁金300g、山楂2000g组成（参见证据1第21页第1自然段，处方），其药物组成与权利要求1和2完全相同，具体配比在权利要求1的数值范围内，并且与权利要求2的配比数值完全相同，可见，本专利权利要求1、2所请求保护的技术方案已经被证据1公开，两者技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同，所以权利要求1、2不具备专利法第22条第2款所规定的新颖性。
权利要求4要求保护如权利要求1或2所述的治疗心血管疾病的中药制剂的制备方法，如上所述，证据1中已经公开了权利要求1中的中药制剂，同时也公开了其制备方法，具体步骤包括：以上五味，取白芍330g，粉碎为细粉，备用；山楂用乙醇加热回流提取2次，每次2小时，合并提取液，回收乙醇，浓缩至适量，与白芍细粉混合，70℃以下真空干燥，粉碎为细粉备用；剩余白芍与其余丹参等三味加水煎煮二次，每次2小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至1200g，加乙醇使醇含量达70％，静置过滤，滤取上清液，回收乙醇，浓缩成稠膏，与上述细粉混匀，制粒，压制成1000片，即得（参见证据1第21页第2段，“制法”）。将本专利权利要求4的技术方案与证据1中公开的制备方法相比，文字上的差别在于：（1）权利要求4中步骤②中将“山楂用乙醇加热回流，合并提取液，回收乙醇，浓缩至适量”，而证据1中为“山楂用乙醇加热回流提取2次，每次2小时，合并提取液，回收乙醇，浓缩至适量”；（2）权利要求4步骤③中将“剩余白芍与丹参、刺五加、郁金这三味加水煎煮，合并煎液，滤过，滤液浓缩”，而证据1中为“剩余白芍与其余丹参等三味加水煎煮二次，每次2小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至1200g”；（3）权利要求4中将药物制备成需要的剂型，证据1中将药物制成片剂。可见，证据1所公开的上述具体工艺参数和剂型都在权利要求4记载方案的范围内，本专利权利要求4请求保护的技术方案已经被证据1公开，而且两者所属技术领域、所要解决的技术问题和预期效果相同，所以权利要求4不具备专利法第22条第2款所规定的新颖性。
（五）关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
在判断一项权利要求是否具备创造性时,一般先将该权利要求所述的技术方案与现有技术中最接近的技术方案进行对比分析, 确定二者之间的区别技术特征；随后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题；再判断将该区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题对于本领域技术人员而言是否显而易见。如果本领域技术人员根据现有技术教导或启示能够容易引入上述区别特征，而且没有产生预料不到的技术效果，则应当认为该权利要求的技术方案是显而易见的，即相应的权利要求不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
本专利的权利要求3要求保护按照权利要求1所述的治疗心血管疾病的中药制剂，其特征在于：所述制剂为颗粒剂、胶囊、软胶囊剂及滴丸剂。如上所述，证据1中公开了一种中药制剂，将本专利权利要求3的技术方案与证据1中公开的内容相比，其区别在于，权利要求3将中药制剂的剂型由片剂改为颗粒剂、胶囊、软胶囊剂及滴丸剂，而证据1中为片剂。由此可见，权利要求3的技术方案实际解决的技术问题在于提供除心舒宝片剂外的颗粒剂、胶囊、软胶囊剂及滴丸剂等剂型。然而，在已知配方组成的基础上进行简单的剂型置换是本领域技术人员的常规技术手段，在证据1公开的技术方案的基础上得到本专利权利要求3的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求3不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具有专利法第22条第3款所规定的创造性。
专利权人在其于2007年7月10日提交的意见陈述书中指出：虽然中药中的胶囊剂、颗粒剂或丸剂等剂型都是本领域的常规剂型，但剂型的选择和处方工艺的设计对产品的理化性质、生物利用度以及临床疗效均有影响，对于具体的药物（组方）而言，不通过创造性的研究，而仅仅通过常识推断不能得知最适合的剂型和合理的工艺。
对此，合议组认为，权利要求3中几乎囊括了现有技术中除证据1中所公开的心舒宝片剂外的所有常规剂型，专利权人没有提供证据表明这种剂型的转换对产品的理化性质、生物利用度以及临床疗效产生了积极的影响，或这种剂型转换对于心舒宝片而言存在相当的技术难度或障碍，也没有证据显示其与现有技术相比取得了其它意料不到的技术效果，因此，专利权人的意见不具有说服力，权利要求3不具备创造性。
权利要求5要求保护按照权利要求4所述的治疗心血管疾病的中药制剂的制备方法，如上所述，证据1中公开了一种心舒宝制剂的制备方法，将权利要求5的技术方案与证据1公开的制法相比，区别仅在于权利要求5中将片剂改为胶囊或颗粒，并加入了“若将稠膏与细粉混合后，加入1：1的大豆油，则可制成软胶囊，同样亦可制成滴丸”这一技术特征，由此可见，权利要求5的技术方案实际解决的技术问题在于改变产品剂型为胶囊或颗粒、或选择合适的基质，根据实际需要制备治疗心血管疾病的中药软胶囊或滴丸。证据2中公开了软胶囊多选用植物油基质，油量的多少要通过试验比较加以确定，油量多触变值低，流动性好，但易泄漏；油少稳定性好，但流动性差，压丸困难。一般提取物与基质比介于1：1～1：2之间（参见证据2第51页左栏倒数第5-8行），因此证据2实际上已经给出了软胶囊制剂常用的基质及其用量，并且公开了植物油基质用量的多少对软胶囊质量的影响。至于具体选用何种植物油以及具体用量，本领域技术人员可以通过有限的试验以及依据常规分析推理获知，而且专利权人没有提供证据证明将证据1中的片剂改变剂型为软胶囊等存在何种技术难度或障碍，也未证明这种剂型的选择起到了出人意料的技术效果。可见，对本领域技术人员而言，证据2已经给出了将上述区别技术特征应用到证据1中以解决其存在的技术问题的启示，因此本领域技术人员在证据1公开的技术方案的基础上，结合证据2的上述内容，不需要付出创造性劳动就可以获得权利要求5的技术方案，即本专利权利要求5的技术方案相对于证据1和2的结合而言是显而易见的，权利要求5不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款所规定的创造性。
专利权人在其于2007年7月10日提交的意见陈述书中指出：（1）尽管证据2中公开了软胶囊常用的基质及其一般用量，但中药的组成成分相当复杂，并不是任意一种中药组方在制备成软胶囊时都可以套用证据2中的技术信息，而必须经过大量的实验研究和筛选后才能确定最佳的技术方案。（2）药物改剂的关键在于辅料的筛选，虽然本专利权利要求中记载的颗粒剂和软胶囊没有添加辅料，但软胶囊和滴丸选用大豆油作为基质并非本领域技术人员可以简单推测出来的，而是发明人根据药物、辅料的性质，结合剂型特点，采用科学、合理的实验方法和合理的评价指标进行了实验，才确定了最佳的辅料种类和用量，而且改剂后的产品的有益效果已通过临床疗效进行了验证，现有技术关于制剂制备的技术手段只能对中药研发起到方向性指导。
对此，合议组认为：（1）根据证据2给出的软胶囊所采用的常用基质及其一般用量的教导，本领域技术人员可以通过有限的常规实验选择适宜的技术参数，获得权利要求5的技术方案。（2）并没有证据表明本专利选用的大豆油基质和其用量导致其制备的心舒宝制剂相对于现有技术而言取得了预料不到的技术效果。因此，专利权人的上述意见不具有说服力，权利要求5不具备创造性。
综上所述，本专利权利要求1、2、4不具备专利法第22条第2款规定的新颖性，权利要求3、5不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
决定
宣告第200410021921.2号发明专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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