发明创造名称：一种油炸食品及其制作方法
外观设计名称：
决定号：11133
决定日：2008-03-07
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200410056863.7
申请日：2004-08-26
复审请求人：
无效请求人：李成钢
授权公告日：2006-06-21
审定公告日：
专利权人：高志春
主审员：魏春宝
合议组组长：周英姿
参审员：李人久
国际分类号：A23L1/01，A23L1/10，A23L1/18
外观设计分类号：
法律依据：专利法第26条第3款，第22条第2;3款，专利法实施细则第2条第1款;第20条第1款
决定要点：当判断一项专利的权利要求的新颖性和创造性时，如果请求人提交的所有证据均在该专利的申请日之后形成，而且相互间又无法形成完整的证据链反映该专利的现有技术，那么这些证据不足以破坏该专利的新颖性和创造性。
全文：
一．案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2006年6月21日公告授予的、名称为“一种油炸食品及其制作方法”的第200410056863.7号发明专利权（下称本专利），其申请日为2004年8月26日，专利权人为高志春。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1.一种油炸食品的制作方法，其特征在于它包括下述步骤：
（1）配料：按重量比将谷物膨化粒0.5-1.5份和芝麻0.5-1.5份掺匀备用；其中谷物膨化粒为大米、小米、玉米中的一种或多种以任意比例配比后经谷物膨化机膨化而制成的颗粒；
（2）和面：将面粉1-5份、水、糖、发面酵母倒入和面机搅拌均匀，和成面团；
（3）成形：将和好的面团压片、切条、制成均匀的条状或球状或块状或片状生坯
（4）粘挂辅料：将生坯盛在筛子里快速浸入水中10-20秒，捞出沥完多余水分，倒入备好的谷物膨化粒和芝麻的混合物中掺匀，使生坯各个表面都粘上辅料，再放入筛子中筛2-5分钟，直到没有多余辅料掉下；
（5）炸制：将油烧到炸制食品温度140℃-180℃，放入粘上辅料的生坯，炸至食品熟透。”
针对上述专利权，李成钢（下称请求人）于2007年6月11日向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第26条第3款、第22条和专利法实施细则第2条、第20条第1款的规定。请求人同时提交了以下证据：
证据1：中华人民共和国河北省巨鹿县公证处于2007年6月3日出具的（2007）巨证民字第38号公证书及经该公证书公证的书面证言，复印件，共9页；
证据2：河北省巨鹿县公证处于2007年5月31日封存的光盘；
证据3：专利号为第200410056863.7的发明专利证书及说明书复印件，共7页。
依据上述证据和拟在口头审理时当庭提交的证据1中所述产品实物（证据4），请求人认为：（1）本专利权利要求1-5不符合专利法第22条的规定，不具有新颖性和创造性。本专利所保护的油炸食品制作方法中的每一步都是传统工艺，制作方法原始简单，所使用的原料白面、蔗糖、食用油和芝麻都是家家户户必备的基本食品，制出的产品是传统手工食品，在本专利申请日之前，本专利的方法就已经众所周知；（2）本专利说明书未对发明作出清楚、完整说明，不符合专利法第26条第3款的规定；（3）本专利权利要求1-5未能说明技术特征和保护范围，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；（4）本专利权利要求1-5不符合专利法实施细则第2条的规定；（5）请求人在本专利申请日前（2002年）已经制作并销售同类产品，制作方法与本专利保护的方法不同，第一，本专利使用的粘辅料包括大米、玉米、小米等杂粮和未去皮的芝麻，而请求人使用的是玉米和去皮的芝麻仁；第二，本专利中用清水粘辅料，而请求人用糖水粘辅料；第三，用料比例不一样；第四，本专利用发酵粉和面，而请求人用老渣头和面，因此，请求人的制作工艺与本专利的制作工艺存在区别，并不侵犯本专利的专利权。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2007年6月11日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其证据清单中所列文件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效宣告请求案进行审理。
2007年7月12日，专利权人针对无效宣告请求提交了意见陈述书和以下反证：
反证1：巨鹿县卫生局和巨鹿县卫生监督所于2005年3月21日签发的巨鹿县康健食品厂卫生许可申请的受理通知书，复印件，共1页；
反证2：巨鹿县卫生局于2005年4月4日签发的巨卫食字（2005）第101079号卫生许可证存根，复印件，共1页；
反证3：巨鹿县工商行政管理局于2007年3月9日出具的个体工商户综合查询-详细信息页，复印件，共1页。
专利权人认为：（1）请求人没有对提出的无效宣告理由具体说明，也没有指明无效宣告理由所依据的证据，不符合专利法实施细则第64条第1款、第65条第1款规定，应不予考虑。（2）在证据2（光盘）未核实前，其中记载方法与本专利工艺是否相同无从判断，但是，证据2以及用其中所记载方法制备的产品（即证据4）的形成时间都在本专利申请日之后。（3）证据1（公证书）中记载的证人证言是证人根据其对2002年所售产品的回忆，得出该产品与请求人于2007年5月31日所制作产品一样的判断，无其他证据支持情况下，判断对错无法确定。而且，根据审查指南第四部分第八章第4.2节的规定，证人根据其经历所作的判断，不能作为定案的依据。（4）从反证1-3中记载的巨鹿县食品卫生厂（请求人为其法定代表人和经营者）的成立日期及其申请和获得卫生许可证的日期可知，请求人在本专利申请日前实施本专利方法的主张不成立。
2007年10月8日，本案合议组向双方当事人发出口头审理通知书，定于2007年11月20日对本案进行口头审理。同时，专利复审委员会本案合议组将专利权人于2007年7月12日提交的意见陈述书及全部反证副本转送给请求人。
2007年11月20日，口头审理如期进行。仅请求人一方参加了口头审理，专利权人未参加口头审理。请求人当庭提交了下列证据4-9：
证据4：河北省巨鹿县公证处于2007年5月31日封存的产品实物；
证据5：河北省宁晋县宏兴食品厂生产的“中冀宏兴牌”芝麻香酥，生产日期为2007年10月1日；
证据6：宁晋县宏旺食品厂生产的新芝麻香酥，生产日期为2007年10月9日；
证据7：隆尧县陈村成占华食品加工厂生产的“成家牌”香酥芝麻条，生产日期为2007年8月30日；
证据8：隆尧县董师傅食品加工厂生产的董家牌香酥芝麻条；
证据9：隆尧县国金食品厂生产的“宋家牌”香酥高级食品。
口头审理过程中认定的事实如下：（1）请求人提交采用证据2所示的方法制作的产品证据4来证明其与用本专利权利要求1所述方法生产的产品相同。（2）请求人提交证据5-9用来证明本专利权利要求1中的方法是传统工艺，该方法生产的产品是广泛生产的传统工艺产品。（3）请求人当庭提交了证据1的原件。（4）请求人对专利权人提交的反证1-3的真实性与合法性无异议，对其关联性提出异议，认为反证1-3只能证明卫生许可的日期，不能证明真实的生产日期。（5）本专利只有1项权利要求，据此请求人将无效宣告请求的范围由原来的权利要求1-5变更为权利要求1，请求人当庭确认其无效宣告请求的理由和范围为：（a）专利法第26条第3款和专利法实施细则第2条第1款、第20条第1款都是对发明作出的规定，而证据1-4表明本专利所保护的方法是传统工艺，不是发明，因此，本专利说明书不符合专利法第26条第3款的规定，权利要求1不符合专利法实施细则第2条第1款、第20条第1款的规定；（b）证据1-4表明用本专利所述方法生产的产品在申请日之前已经公开，因此本专利权利要求1相对于证据1-4不具有新颖性；（c）尽管证据2中记载的方法与本专利的方法虽有所不同，但都属于传统工艺范畴，因此权利要求1相对于证据1-4不具有创造性。
2007年11月22日，本案合议组再次向双方当事人发出口头审理通知书，定于2008年1月8日对本案进行第二次口头审理。
2008年1月8日，第二次口头审理如期进行，仅专利权人一方参加了口头审理，请求人未参加口头审理，口头审理过程中认定的事实如下：（1）专利权人认为证据1-2的形成日期及证据4-9中产品的生产日期在本专利申请日之后，因而对证据1-2和4-9的关联性有异议，此外，专利权人还对证据5-9的真实性提出异议。专利权人对证据1、2和4的真实性无异议，对证据3的关联性、真实性和合法性无异议。（2）专利权人当庭提交了反证1-3的原件，用来证明请求人的生产行为在本专利的申请日之后。（3）专利权人对请求人的无效宣告请求的理由和范围无异议。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
二．决定的理由
有关证据
证据1是一份公证书及经该公证书公证的书面证言，该公证书中共公证了下列三项内容：（1）证据1中附具的于2007年5月31日和2007年6月1日调查制作的四份书面证人证言；（2）证据2中记载的麻芝酥制作方法即为2007年5月31日请求人现场制作的工艺流程；（3）证据4中封存的麻芝酥是请求人于2007年5月31日在公证人员现场监督下由证据2中的方法制作而成。请求人欲通过证据1中的书面证言证明请求人在本专利申请日之前已经制作并销售与证据4（麻芝酥）相同的产品。对此合议组认为：证据1中的书面证言虽然经过公证，但是该公证内容只能证明证人身份以及当时确系提供了所述证言，公证书本身并不能证明证言中所述的公开使用事实的真实性，而且，出具证据1中证言的所有证人在未说明不能到庭的正当理由的情况下均未参加口头审理，全部证言未经质证，而且又无其他证据佐证证言内容，因此，证据1并不足以证明请求人在本专利申请日之前已经制作并销售与证据4相同的产品，也无法证明申请日之前本专利的制作工艺已被公开。
证据2是河北省巨鹿县公证处于2007年5月31日制作并封存的光盘，其中记载了2007年5月31日公证人员在场时请求人制作麻芝酥的方法。合议组认为，由于证据2的形成时间2007年5月31日晚于本专利的申请日，因此证据2只能证明请求人在2007年5月31日时所采用的制作方法，由于该日期晚于本专利的申请日，故证据2不能构成本专利的现有技术。
证据3是本专利的发明专利证书及说明书的复印件，专利权人对其真实性、合法性和关联性没有异议，合议组予以认可。但是，证据3只是本专利的授权信息，并不构成本专利的现有技术。
证据4是河北省巨鹿县公证处于2007年5月31日制作并封存的产品实物（即用证据2中方法制作的麻芝酥，两袋）。合议组认为，封存证据4的公证处封条完好，能够证明证据4是无效宣告请求书中附件清单中所列的产品实物，同时由于证据4是证据1中公证书所公证内容之一，因此合议组对证据4予以接受。但是证据4中的产品是请求人在2007年5月31日采用证据2中方法制作的油炸食品麻芝酥，其形成时间为2007年5月31日，该日期在本专利的申请日之后，因此证据4不能构成本专利的现有技术。
证据5-9是请求人在2007年11月20日第一次口头审理中当庭提交的，属于请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后提交的新证据，根据专利法实施细则第66条的规定，合议组对证据5-9不予考虑。
（二）关于专利法实施细则第2条第1款
专利法实施细则第2条第1款规定，专利法所称发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
请求人主张，专利法实施细则第2条第1款是对发明作出的规定，依据证据1-4，本专利权利要求1保护的方法是传统工艺，不是发明，因而权利要求1不符合专利法实施细则第2条第1款的规定。
对此，合议组认为，根据专利法实施细则第2条第1款的规定，专利法中所称的发明是对产品、方法或其改进提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准，故本专利权利要求1保护的方法无论是否是传统工艺，都并不影响其符合专利法实施细则第2条第1款规定的发明定义。就本专利权利要求1而言，其保护一种油炸食品的制作方法，该方法采取配料、和面、成形、粘挂辅料和炸制等技术手段，解决现有油炸食品中保质期短等技术问题，由此可见，本专利权利要求1是由解决所述技术问题的技术手段集合构成的技术方案。证据1-4均不足以证明权利要求1的技术方案不符合发明客体的规定。
因此，请求人关于本专利权利要求1不符合专利法实施细则第2条第1款规定的主张不能成立。
（三）关于专利法第26条第3款
专利法第26条第3款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
本案中，无效宣告请求人认为：专利法第26条第3款是对发明作出的规定，根据证据1-4，权利要求1中的方法是传统工艺，不是发明，因而本专利说明书不可能对权利要求1要求保护的技术方案作出清楚、完整的说明，因此本专利说明书不符合专利法第26条第3款的规定。
对此合议组认为，本专利权利要求保护一种油炸食品的制作方法，说明书中记载了制作油炸食品的全过程，其中所包括的各个步骤的工艺条件清楚，步骤间顺序明确，本领域技术人员按照说明书记载的内容就能够实现该方法，制作出油炸食品。请求人所依据的证据1-4不足以证明本专利权利要求1要求保护的制作方法不能实现。至于权利要求1保护的方法是否为传统工艺，并不能得出其不符合专利法第26条第3款规定的结论；相反，如果一种方法是传统工艺，那么就意味着该方法已经被人们长期、反复应用，因而该方法也就应该能够实现。
因此，请求人主张的本专利说明书不符合专利法第26条第3款规定的无效理由不成立。
（四）关于专利法实施细则第20条第1款
专利法实施细则第20条第1款规定，权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。
本案中，无效宣告请求人主张，本专利权利要求1中没有发明的技术特征，依据证据1-4，步骤1-5都是传统工艺，也没有清楚说明保护范围，因而本专利权利要求1不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
对此合议组认为，首先，本专利权利要求1保护一种油炸食品制作方法，其中清楚记载了具体步骤及其工艺条件等方法权利要求的技术特征，该权利要求的类型是清楚的，属于方法权利要求。其次，本领域技术人员能够理解该权利要求中技术术语的含义。至于该权利要求步骤是否为传统工艺，并不影响其符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
因此，请求人主张的本专利权利要求1不符合专利法实施细则第20条第1款规定的无效理由不成立。
（五）关于专利法第22条第2、3款
专利法第22条第2款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
专利法第22条第3款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
当判断一项专利的权利要求的新颖性和创造性时，如果请求人提交的所有证据均在该专利的申请日之后形成，而且相互间又无法形成完整的证据链反映该专利的现有技术，那么这些证据不足以破坏该专利的新颖性和创造性。
如前所述，本案中请求人提交的证据1-4的形成时间均在本申请的申请日之后，均不能成为本专利的现有技术。其次，由于证据1并不能证明请求人在本专利申请日之前已经制作并销售与证据4相同的产品，因此，证据1、2和4之间无法形成完整证据链反映本专利的现有技术，因此，请求人提交的所有证据不足以破坏本专利权利要求1的新颖性和创造性。请求人主张本专利权利要求1不具有新颖性和创造性的无效理由不成立。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三．决定
维持第200410056863.7号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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