发明创造名称：包装盒（星球杯）
外观设计名称：
决定号：11353
决定日：2008-04-10
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200430067798.9
申请日：2004-07-14
复审请求人：
无效请求人：沙文辉
授权公告日：2005-02-02
审定公告日：
专利权人：赖新庭
主审员：左一
合议组组长：徐清平
参审员：邢文飞
国际分类号：
外观设计分类号：09-03
法律依据：：专利法第23条
决定要点：如果请求人提交的证据均不足以证明其为本专利申请日之前公开的外观设计，则上述证据均不足以证明本外观设计专利因在先公开发表或使用而不符合专利法第23条的规定。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2005年2月2日授权公告的名称为“包装盒（星球杯）”的外观设计专利（下称本专利），其专利号为200430067798.9，申请日为2004年7月14日，专利权人为赖新庭。
针对上述外观设计专利权，沙文辉（下称请求人）于2007年4月26日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第22条第1－3款的规定，不具备新颖性、创造性，并提交了以下附件作为证据：
附件1：请求人声称为甘肃省临夏市正大和食品有限责任公司从2003年使用至今的泡泡糖包装盒照片彩色打印件，共1页；
附件2：请求人声称分别为广东南海一厂家用于包装夹心泡泡糖的包装盒、广东一厂家用于装果冻的包装盒、广东潮州一厂家用于装棒棒糖的包装盒的照片彩色打印件，共1页。
具体无效理由如下：本专利的PVC圆筒包装早在1997－2003年由吉百利公司、北京老不特公司、临夏正大和公司、晋江九九王公司、广东潮州爱华食品厂等用来包装泡泡糖、巧克力、棒棒糖、方糖饼干等食品，没有新颖性、创造性。
针对上述无效宣告请求，专利复审委员会于2007年6月11日向请求人当事人发出无效宣告请求补正通知书，指出请求人寄交的两份无效宣告请求书中的一份请求书中的签章不是原迹，要求请求人在指定期限内对该缺陷进行补正。
针对上述无效宣告请求补正通知书，请求人于2007年6月25日向专利复审委员会提交了无效宣告请求书，其坚持原无效宣告请求理由，并进一步提交了以下附件作为证据（编号续前）：
附件3：请求人声称为甘肃省临夏市正大和食品有限责任公司在2003年3月用于包装正大和世纪杯泡泡糖的包装盒的彩色照片，以及广东小老谢生产厂家在2004年元月使用的包装咸味奶糖的包装桶的彩色照片，共1页；
附件4：请求人声称为广东南海一家在2003年8月使用的包装夹心果冻泡泡糖的的包装盒的彩色照片，以及广东豪牛食品厂在2002年6月使用的包装牛奶糖的包装盒的彩色照片，共1页。
专利复审委员会于2007年7月18日再次向请求人当事人发出无效宣告请求补正通知书，指出请求人寄交的无效宣告请求书中的无效宣告请求理由不正确，应当使用专利法第23条，要求请求人在指定期限内对该缺陷进行补正。
请求人于2007年8月15日再次向专利复审委员会提交了无效宣告请求书，将其无效理由变更为本专利不符合专利法第23条、第22条第1－3款的规定。具体无效理由如下：本专利的PVC圆筒（盒）包装及色彩与图等包装盒早在1997－2003年由吉百利公司、北京老步特公司、临夏正大和公司、晋江九九王食品公司、广东潮州爱华食品有限公司、西安佳乐食品公司等用于包装泡泡糖、巧克力、棒棒糖、方糖饼干等食品，在中国市场上流行多年公众皆知，是食品行业通用的相同相近似的通用包装。
经形式审查合格，专利复审委员会于2007年9月12日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，并将无效宣告请求书及其附件的副本转给了专利权人，要求其在指定期限内进行意见陈述。
专利权人逾期未提交意见陈述。
在此基础上，专利复审委员会依法成立合议组，对本案进行审查。
合议组于2008年1月25日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2008年3月11日举行口头审理。
请求人和专利权人均提交了口审通知书回执表示参加口头审理。
口头审理于2008年3月11日如期举行，双方当事人均参加了口头审理。双方当事人对对方出庭人员身份无异议；合议组当庭告知双方当事人本案主审员由郭琼变更为左一，双方当事人对合议组成员变更无异议，对合议组成员无回避请求；请求人表示2007年4月26日提交的无效请求书所附的附件1和2彩色照片打印件即为其原件，附件3中的甘肃省临夏市正大和食品有限责任公司在2003年3月用于包装正大和世纪杯泡泡糖的包装盒的彩色照片与附件1的彩色照片打印件为是同样产品的照片；请求人明确无效宣告理由为本专利不符合专利法第23条、以及专利法第22条第1-3款的规定；专利权人认为附件1和2均不能证明其为本专利申请日之前公开的外观设计；专利权人认为附件3和4的提交日超出了《审查指南》规定的举证期限，应不予考虑；合议组当庭告知当事人由于附件3中广东小老谢生产厂家在2004年元月使用的包装咸味奶糖的包装桶的彩色照片和附件4的彩色照片在请求人于2007年4月26日提出无效宣告请求时未提出，属于新的证据，其提交日已经超出了审查指南所规定的举证期限，合议组对其不予考虑，但附件3中请求人声称为甘肃省临夏市正大和食品有限责任公司在2003年3月用于包装正大和世纪杯泡泡糖的包装盒的彩色照片与附件1的彩色照片打印件中的照片相同，因此不属于新的证据，对其予以考虑；合议组当庭告知请求人专利法第22条第1-3款仅适用于发明和实用新型专利，并不适用外观设计专利。双方当事人在口头审理中充分发表了意见。
在当事人的意见陈述和口头审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二．决定的理由
1、法律依据
请求人于2007年8月15日将其无效理由变更为本专利不符合专利法第23条、第22条第1－3款的规定，其中相对于2007年4月26日提起无效宣告增加了本专利不符合专利法第23条的无效理由。合议组认为虽然此次无效理由的变更超出了专利法《审查指南》第四部分第三章第4.1节所规定的一个月期限，但由于此次无效理由的变更是应专利复审委员会在受理无效宣告请求前的补正通知书要求进行补正，故本案合议组依据专利法第23条、第22条第1－3款对本案进行审理。
2、关于证据
由于附件3中广东小老谢生产厂家在2004年元月使用的包装咸味奶糖的包装桶的彩色照片和附件4的彩色照片在请求人于2007年4月26日提出无效宣告请求时未提出，属于新的证据，其提交日已经超出了专利法实施细则第66条所规定的一个月期限，合议组对其不予考虑。但附件3中请求人声称为甘肃省临夏市正大和食品有限责任公司在2003年3月用于包装正大和世纪杯泡泡糖的包装盒的彩色照片与附件1的彩色照片打印件中的照片相同，因此不属于新的证据，对其予以考虑。
附件1和附件3中的“世纪杯”产品包装盒照片，以及附件2的包装盒照片本身并没有体现其包装盒产品的生产销售日期，请求人仅在上述照片旁边的空白处另外用文字标注其包装盒产品的使用日期，专利权人认为附件1和2均不能证明其为本专利申请日之前公开的外观设计，合议组认为，由于从照片上不能确定附件1、2和附件3中的“世纪杯”产品包装盒照片上所示包装盒产品的生产销售日期，请求人仅在上述照片旁边的空白处另外用文字标注其包装盒产品的使用日期，但是并没有提供任何证据证明其所标注的包装盒产品的使用日期是真实的，因此合议组无法确认上述附件中的包装盒产品的使用日期，故附件1、2以及附件3中的“世纪杯”产品包装盒照片均不足以证明其为本专利申请日之前公开的外观设计。
3、关于专利法第22条
中国专利法第22条第1－3款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”
由于专利法第22条第1-3款均仅适用于发明和实用新型专利，并不适用外观设计专利，因此请求人据此宣告本外观专利无效的理由不能成立。
4、关于专利法第23条
中国专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
由于请求人提交的证据均不足以证明其为本专利申请日之前公开的外观设计，因此上述证据均不足以证明本外观设计专利不符合专利法第23条的规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持第200430067798.9号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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