发明创造名称：青稞油炸;焙烤系列食品
外观设计名称：
决定号：11457
决定日：2008-05-10
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：97125646.2
申请日：1997-12-31
复审请求人：
无效请求人：四川米老头食品工业有限公司
授权公告日：2002-12-25
审定公告日：
专利权人：胡永斌
主审员：张秀丽
合议组组长：周英姿
参审员：王冬
国际分类号：A23L1/164，A23L1/105
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：在判断一项发明是否具有创造性时，应先将要求保护的技术方案与最接近的现有技术进行比较，确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题，然后考察上述区别技术特征的引入是否给权利要求所要求保护的技术方案带来突出的实质性特点和显著的进步。
全文：
案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2002年12 月25日公告授予的、名称为“青稞油炸、焙烤系列食品”的第97125646.2号发明专利权（下称本专利），其申请日为1997年12月31日，专利权人为胡永斌。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1、一种青稞油炸系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4－95%，面筋0－91%，添加剂5－96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、成型、油炸、检验包装、产品 。
2、一种青稞油炸系列产品，其特征是原料配比为青稞粉4－95%，面筋0－91%，添加剂5－96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、发酵、成型、油炸、检验包装、产品 。
3、一种青稞焙烤系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4－95%，面筋0－91%，添加剂5－96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、成型、焙烤、检验包装、产品 。
4、一种青稞焙烤系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4－95%，面筋0－91%，添加剂5－96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、发酵、成型、焙烤、检验包装、产品 。”
针对上述专利权，四川米老头食品工业有限公司（下称请求人）于2007年8月3日向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第22条的规定，并提交了本专利授权公告文本以及以下证据：
证据1：公开号为CN1062075A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1992年6月24日，复印件共5页；
证据2：公开号为CN1149965A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1997年5月21日，复印件共10页；
证据3：公开号为CN1109709A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1995年10月11日，复印件共10页。
请求人在无效宣告请求书表格第4栏中表明本专利权利要求1－4不符合专利法第22条的规定，并依据证据1－3，但请求人在无效宣告请求书正文中陈述了第97225765.9号实用新型专利缺乏创造性的具体理由，所引用的证据也不是证据1－3。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2007年8月7日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其附件清单中的附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效宣告请求案进行审理。
针对上述专利权无效宣告请求，专利权人于2007年8月24日提交了意见陈述书。专利权人认为：（1）证据1是一种以杂粮粉、小麦粉、食用淀粉为主料，添加多种辅料油炸的产品，其发明目的是为了用杂粮制作出营养丰富且口味良好、易于保鲜的食品。证据2是在传统的面粉、油脂、糖为原料的基础上再加上玉米粉、小米粉及植物蛋白制成的营养保健饼干，其发明目的是提供口感细腻、营养价值高、成型容易的饼干。证据3是以面粉为原料，添加多种配料制成的饼干，其发明目的是利用大地植物精华通过特殊的加工方法和配方，制成能迅速有效补充人体必需的维生素、氨基酸及各种微量元素，增强体质及免疫力的饼干。而本专利是以青稞为原料，添加面筋、添加剂而制成的食品，其发明的目的是将含有多种氨基酸和多种人体必需矿物质的、无污染的青稞替代小麦，研制出工业化生产形式的青稞油炸、焙烤系列食品。证据1－3的技术方案与本专利的技术方案相差太远，没有相同性和可比性，并且发明目的不同，故本专利具有新颖性、创造性。（2）请求人的“无效宣告请求书正文”中提出的是中国第97225765.9号实用新型专利的无效宣告，而与本案无关。
2007年11月20日，请求人又提交了补充意见陈述书及以下证据（编号从前）：
证据4：《简明食品词典》，何长志编，黑龙江科学技术出版社，1989年6月第1版，1989年6月第1次印刷，版权页、前言页、第76-77、174-175页，复印件共3页；
证据5：《中国糕点大全》，张政衡等编，上海科学技术出版社，1993年4月第1版，1995年4月第8次印刷，版权页、前言页、第652－655页，复印件共3页；
证据6：《西式糕点大观》，王树亭、王津利编著，中国旅游出版社，1988年9月第1版，1994年9月第4次印刷，版权页、第222－225、284－285页，复印件共4页；
证据7：《食品词典》，上海辞书出版社，1991年11月第1版，1991年11月第1次印刷，版权页、第588-589页，复印件共2页；
证据8：《中华食品工业大辞典》，河北省食品研究所、中国食品出版社辞书编辑部编著，中国食品出版社出版，1989年2月第1版，1989年2月第1次印刷，版权页、第411、414、480-482、512、520、682、803页，复印件共10页；
证据9：《中国农业百科全书 农作物卷（上、下）》，中国农业百科全书总编辑委员会农作物卷编辑委员会等编著，农业出版社，1991年4月第1版，1991年4月第1次印刷，版权页、第84页，复印件共2页；
证据10：《中国烹饪百科全书》，中国烹饪百科全书编辑委员会等编，中国大百科全书出版社出版，1992年4月第1版，1992年4月第1次印刷，版权页、第586、718页，复印件共3页；
证据11：《食品添加剂手册》，凌关庭等编著，化学工业出版社，2003年2月第3版，2003年2月第9次印刷，版权页、第672页，复印件共2页。
依据上述证据4-11，请求人主张本专利不符合专利法第22条第3款的规定，具体理由概括为：（1）证据6第284页公开了起子面炸糕圈及其制备工艺，证据6的技术方案与权利要求1的区别仅在于（a）没有限定面粉采用青稞粉，（b）没有限定可以添加面筋，（c）部分添加剂的具体成分有所不同，（d）工艺中没有明确说明要进行检验包装。对于区别特征（a），从证据7－9可以看出青稞粉制作糕点和其它食品是公知常识；对于区别特征（b），本专利中的面筋与通常术语中的面筋是不同的（参见证据8第481页），实际上是粘性较高的面粉，当面团中一种面粉的粘性不高（例如青稞粉），添加另一种粘性高的面粉能够提高面团的粘性是公知常识，如证据10第718页中也说明可以通过增加粘性高的面粉增加小米面等低粘性的面团的粘性；对于区别特征（c），由证据8、4和10可知，本专利中所有添加剂可以添加到食品原料中是公知常识；对于区别特征（d），检验、包装是剔除不合格产品、形成包装食品的必要手段和惯用手段，证据8第482页记载用于包装面包的面包包装纸，第520页记载用于进行饼干包装的饼干整理机，说明面包和饼干的制作中存在包装步骤。因此，在证据6中的起子面炸糕圈制作方法中包括或采用检验包装步骤是显而易见的。由上述可知，区别特征(a)、(b)、(c)、(d)都是公知常识，均已被记载在其他证据中，其在所附证据技术方案中的作用与本专利中相同，将这些技术特征同证据6中的上述技术方案相结合得出本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，因此本专利权利要求1不具有创造性。另外，证据8第414页的油炸糕点的技术方案同证据6中起子面炸糕圈技术方案一样，其与权利要求1的区别在于上述(a)、(b)、(c)、(d)四点，而这些区别特征都是公知常识，均已被记载在其它证据中，同样得出本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，因此，权利要求1不具备创造性。（2）证据5第653-654页公开了食品大良崩砂，该产品的原料中包括富强粉和添加剂，其中富强粉所占比例在4－95%之间，添加剂中包括油脂类等，所用工艺包括调匀（和面）、发酵（醒发）、成型（制坯）和油炸，最终形成产品。证据5的技术方案与权利要求2的区别在于前述（1）中的(a)、(b)、(c)、(d)四点，而这些区别特征都是公知常识，均已被记载在上述的其它证据中，如（1）中所述，其在上述证据的技术方案中的作用与本专利中的相同，将这些技术特征与证据5的技术方案相结合得出本专利权利要求2的技术方案是显而易见的，因此，权利要求2不具备创造性。另外，证据8第480页和第411页分别记载了面包的原料中包括小麦粉或燕麦粉以及水、糖、油、蛋、奶等，油炸面包是用热油炸熟的面包，面坯经过发酵，所用生产步骤包括调匀（调粉）、发酵、成型和油炸，最终形成产品。其与权利要求2的区别在于上述(a)、(b)、(c)、(d)四点，而这些区别特征都是公知常识，均已被记载在其它证据中，同样得出本专利权利要求2的技术方案是显而易见的，因此，权利要求2不具备创造性。（3）证据6第223－224页公开了一种字头饼干，该产品的原料中包括面粉和添加剂，其中面粉所占比例在4－95%之间，添加剂中包括糖类、蛋类和油脂类等，所用工艺包括调匀（制饼干糊）、成型（挤型）和焙烤（烘烤），最终形成产品。证据6的技术方案与权利要求3的区别在于前述(1)中的(a)、(b)、(c)、(d)四点，而这些区别特征都是公知常识，均已被记载在上述所述的其它证据中，如（1）中所述，其在上述证据技术方案中的作用与本专利中相同，将这些技术特征与证据6中的上述技术方案相结合得出本专利权利要求3的技术方案是显而易见的，因此，权利要求3不具备创造性。另外，证据8第520页记载了饼干的原料中包括面粉以及油、糖和牛奶等，所用的生产步骤包括调匀（和面）、成型和焙烤（烘烤），最终形成产品。其与权利要求3的区别在于上述(a)、(b)、(c)、(d)四点，而这些区别特征都是公知常识，均已被记载在其它证据中，同样得出本专利权利要求3的技术方案是显而易见的，因此，权利要求3不具备创造性。（4）证据6第224－225页公开了一种酵面花生仁饼干，该产品的原料中包括面粉和添加剂，其中面粉所占比例在4－95%之间，添加剂中包括糖类和油脂类等，所用工艺包括调匀（和面团）、发酵、成型和焙烤（烘烤），最终形成产品。证据6的技术方案与权利要求4的区别在于前述（1）中的(a)、(b)、(c)、(d)四点，而这些区别特征都是公知常识，均已被记载在上述所述的其它证据中，如（1）中所述，其在上述证据技术方案中的作用与本专利中相同，将这些技术特征与证据6中的上述技术方案相结合得出本专利权利要求4的技术方案是显而易见的，因此，权利要求4不具备创造性。另外，证据8第480页记载了面包的原料中包括小麦粉或燕麦粉以及糖、油、蛋和奶等，所用生产步骤包括调匀（调制成面团）、发酵、成型和焙烤（烘烤），最终形成产品。其与权利要求4的区别在于上述(a)、(b)、(c)、(d)四点，而这些区别特征都是公知常识，均已被记载在其它证据中，同样得出本专利权利要求4的技术方案是显而易见的，因此，权利要求4不具备创造性。（5）本专利权利要求书和说明书均未记载保鲜剂的具体成分，导致本领域技术人员无法理解和实施权利要求涉及保鲜剂的技术方案。参见证据11第672页中的保鲜剂的定义，保鲜剂的具体成分可以是毒性较大的联苯、邻苯基苯酚钠等，因此，如果不加限定地将保鲜剂添加到食品原料中，并且添加比例最高可达96%，显然不能实现本专利的目的，并且妨害公共利益。
2008年1月21日，本案合议组向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，拟定于2008年3月4日对该专利权的无效宣告请求举行口头审理，同时将请求人于2007年11月20日提交的补充意见陈述书及附件的副本转给专利权人，将专利权人于2007年8月24日提交的意见陈述书转送给请求人，并要求双方当事人在口头审理时予以答复。
2008年2月27日，无效请求人又提交了意见陈述书。请求人意见概括为：（1）2007年8月3日请求人提交的无效宣告请求书正文有误，此次主动修改并作为原请求书正文替换页。（2）证据1涉及民间食品咯咋的生产方法，步骤包括将原料搅拌均匀、成型、油炸、包装、形成产品。证据1与本专利权利要求1的区别在于：本专利权利要求1中限定青稞在原料中占4－95%。由于公知青稞粉可以象小麦面粉一样制作食品，因而采用青稞面粉是对现有面粉的简单选择，没有产生意想不到的技术效果，因此，证据1结合公知常识获得的权利要求1的技术方案不具备创造性。（3）权利要求2与权利要求1相比仅增加发酵步骤，而发酵是面粉等食品原料的常见加工手段，在权利要求1不具有创造性的前提下，权利要求2也不具有创造性。（4）证据2作为评述权利要求3的最接近对比文件，其中公开了一种粗粮饼干，制备步骤包括将原料搅拌后调粉、成型、烘烤、形成产品，其与权利要求3的区别在于：证据2没有限定青稞在原料中占4-95%，也没有提及包装。由于选用青稞粉是对现有面粉的简单选择，没有产生意想不到的技术效果，而包装食品是惯用技术手段。因此，权利要求3不具备创造性。（5）证据3公开了一种植物香料饼干及其加工方法，制备步骤包括将原料混合搅拌、发酵、成型、烘烤、包装成产品，其与权利要求4的区别在于：权利要求4中限定青稞在原料中占4-95%。由于选用青稞粉是对现有面粉的简单选择，没有产生意想不到的技术效果，因此，权利要求4不具备创造性；另外，权利要求4在权利要求3的基础上增加了发酵步骤。由于发酵是现有技术对面粉为主原料的食品中常见的加工手段，在权利要求3不具备创造性的情况下，权利要求4也不具有创造性。
2008年3月4日口头审理如期进行。无效请求人委托代理人、专利权人及其委托代理人出席参加了口头审理。口头审理过程中，合议组对双方当事人的证据材料进行了质证，并给予双方当事人充分陈述意见的机会，口审中认定以下事实：（1）双方当事人确认收到合议组转送的全部文件，对对方当事人出庭人员的身份和资格无异议，对合议组成员无回避请求。（2）请求人明确其无效宣告理由和范围是权利要求1－4不符合专利法第22条第3款的规定。经当庭与案卷内文件核对，请求人承认其在2007年8月3日提出无效宣告请求时提交的无效请求书正文内容与本案无关，没有针对本专利具体说明无效理由及其所依据的证据。对此，专利权人表示请求人的请求书正文内容与本案无关。（3）合议组当庭向专利权人转交了请求人于2008年2月27日提交的要求作为无效请求书正文替换页的意见陈述书，专利权人当庭表示无法进行答复。合议组当庭宣布不予考虑请求人此次提交的无效请求书正文替换页。请求人对此无异议。（4）请求人当庭放弃证据1－3，同时提交了盖有国家图书馆科技查新中心红色公章的文件复制证明（共1页）和复印文献清单（共3页）以及证据4的版权页、第76和175页，证据5的版权页和第653－654页，证据6，证据7的版权页和第588页，证据8－10，证据11的版权页和第672页，并补充提交证据4-11的扉页和证据11的第1、2、673－675、1117、1126－1128页。合议组当庭将证据11新增相关页转给专利权人。
专利权人对证据4－8的真实性有异议，理由是请求人于2007年11月20日提交的证据4－8复印件与当庭提交的盖有国家图书馆科技查新中心红色公章的证据4－8的复印件规格不同，后者不能证明前者的真实性，对证据9－10的真实性无异议。对证据4－10的公开性无异议，对证据11的公开性有异议。请求人指出证据11只作为参考，不是现有技术，且不作为证据使用。专利权人对证据4－7、10－11的关联性有异议，认为其均不涉及青稞，与本案无关，并认为证据8、9虽然提及青稞，但是也与本专利相差甚远。
（4）专利权人当庭提交了反证1-4的复印件并出示了反证1－4的原件，并表明反证1－4用于证明面粉就是小麦粉。反证1-4具体如下：
反证1：《面点制作技术》，中国商业出版社，1982年3月第1版，1988年5月第9次印刷，版权页、第4-5、76-77页，复印件共3页；
反证2:《烹饪原料知识》，中国商业出版社，1982年1月第1版，1994年8月第2版第12次印刷，版权页、第34-41页、第254页，复印件共5页；
反证3:《美味面点400种》，中国人民解放军空军后勤部军需部编，金盾出版社，1989年6月第1版，1990年6月第2版，1997年4月第16次印刷，版权页、前言页、第4-5、8-15页，复印件共12页；
反证4:《青海省食物营养成分表》，束生庚主编，青海人民出版社，1994年11月第1版，1994年11月第1次印刷，版权页、第2-3、38-41、264页，复印件共8页。
合议组当庭将反证1－4转送给请求人，请求人当庭核实反证1－4的原件并对反证1-4的真实性、关联性、公开性没有异议。
（5）请求人明确以证据6为最接近现有技术，并结合公知常识证据4和7和8和9和10来评述权利要求1、3、4不具备创造性；以证据5为最接近现有技术，并结合公知常识证据4和7和8和9和10来评述权利要求2不具备创造性，放弃其他组合方式。同时明确有关保鲜剂未限定导致不能实现本发明的意见陈述不作为无效理由，只是说明保鲜剂的加入无创造性。
合议组给予双方当事人15天的和解和答复期限，双方当事人在此期限内可以进行书面意见陈述。
口头审理结束后，专利权人于2008年3月7日提交了书面意见陈述书，认为（1）证据11中所述的有毒物品不能作为本专利中人食用产品的添加剂，并且该文件在本专利申请日后公开，不能作为参考；（2）请求人提出的只是小麦粉、面粉、玉米粉等食品的制作工艺，本专利是以青稞粉为原料，与上述原料有着本质区别。本专利的最终产品与请求人提出的产品没有可比性。
请求人于2008年3月7日提交了书面意见陈述，认为专利权人提交的反证1-4没有记载“面粉只是指小麦面粉”的内容，而是证明了青稞营养成分等特点属于公知常识，本专利食品不具备创造性，具体理由为：（1）反证1、2和4没有“面粉只是指小麦面粉”、“青稞粉不属于面粉”的记载。根据证据8第481页和证据8第803页的记载，青稞面粉属于面粉，青稞面粉可用于制作包括焙烤等食品，将青稞面粉替代小麦面粉是简单的原料选择或原料替换，对于本领域技术人员而言是显而易见的，没有产生意想不到的技术效果。反证2还记载了大麦粉可作各式小吃，而不是只能制作糍粑。这些记载同样给出了青稞面粉替代小麦面粉制作本专利食品的启示。（2）专利权人依据反证3主张青稞与小麦营养成分不同，所以本专利食品与现有技术中面粉或小麦面粉制作的食品不同，本专利食品具备创造性。但反证3证明青稞的这些特点在申请日前已被认识，属于公知常识，本专利食品具有这些特点是显而易见的。
决定的理由
关于审查文本：
在本无效宣告请求案中，专利权人未对本专利的权利要求书进行修改，故本专利的授权公告文本作为本无效宣告请求审查的基础。
（二）证据的认定
1、请求人提交的证据
（1）请求人在口头审理时当庭放弃了证据1－3，故合议组在本案中对其不予考虑。
（2）证据4－11是所属技术领域中的技术词典、技术手册类的公知常识性证据，请求人在口头审理辩论终结前提交并结合上述证据具体说明了相关无效宣告理由，符合审查指南第四部冀?第三章第4.3.1节第（2）有关公知常识性证据提交的时机和条件，故合议组予以接受。
（3）专利权人对证据11的真实性无异议，但对证据11的公开性有异议。请求人表明证据11只作为参考，不是现有技术，不作为证据使用。合议组认为，证据11的公开时间是2003年2月，晚于本专利的申请日，其不构成评价本专利创造性的现有技术，故合议组对证据11不予考虑。
（4）专利权人对证据4－8的真实性有异议，理由是请求人于2007年11月20日提交的证据4－8复印件与当庭提交的盖有国家图书馆科技查新中心红色公章的证据4－8相关页的复印件规格不同，后者不能证明前者的真实性，对证据9－10的真实性无异议。对此，合议组认为：请求人于2007年11月20日提交的证据4－10与口头审理时提交的盖有国家图书馆科技查新中心红色公章的骑缝章的证据4－10相比，请求人两次均提交证据4-10的版权页和证据4的第76、175页，证据5的第653－654页，证据6的第222－225、284－285页，证据7的第588页，证据8的第411、414、480－482、512、520、682、803页，证据9的第84页，证据10的第586、718页，虽然两次提交的证据4－8的相关页复印件规格不同，但其记载的内容及排版方式相同，并且国家图书馆科技查新中心出具的《中国国家图书馆文献复制证明》证明请求人当庭提交的盖有国家图书馆科技查新中心红色公章的骑缝章的上述页码所记载的内容与其馆内文献原件相同，因此，合议组认可请求人提交的证据4的版权页、第76、175页，证据5的版权页、第653－654页，证据6，证据7的版权页、第588页，证据8-10的真实性，对于专利权人仅凭复印件规格不同而无其他佐证证明的对证据4-8真实性持异议的主张不予支持。
专利权人对证据4－10的公开性无异议，由于证据4－10的公开日均早于本专利申请日，是公开发行的出版物，故合议组对于上述证据的公开时间予以认可，
专利权人对证据4－7、10的关联性有异议，认为其均不涉及青稞，与本案无关，并认为证据8、9虽然提及青稞，与本专利相差甚远。但是由于证据4-10与本专利均属食品及其制作领域，其内容涉及食品及食品加工制作、食品添加剂等技术内容，因此合议组对证据4－10的关联性予以认可。
综上所述，证据4－10可以构成本专利的现有技术，可作为评价本专利创造性的证据使用。
专利权人提交的证据
专利权人于口头审理时当庭提交了反证1-4，用于证明面粉就是小麦粉。请求人当庭核实了其原件，认可反证1－4的真实性、公开性和关联性，因此，合议组对反证1－4的真实性、公开性和关联性予以确认。
（三）无效宣告请求的理由和范围
请求人在提出无效宣告请求时，提交了无效宣告请求书、无效宣告请求书正文和证据1－3，其中在无效宣告请求书表格第4栏中记载了无效宣告请求的理由是专利法第22条且无效宣告请求范围是权利要求1-4。请求人于2007年11月20日提交了意见陈述书及公知常识性证据4－11，其中结合证据4－11具体说明了本专利权利要求1-4不符合专利法第22条第3款规定的无效理由。根据请求人在意见陈述书中和口头审理时的陈述，请求人明确以证据6为最接近现有技术，并结合公知常识证据4和7和8和9和10来主张权利要求1、3、4不符合专利法第22条第3款的规定；以证据5为最接近现有技术，并结合公知常识证据4和7和8和9和10来主张权利要求2不符合专利法第22条第3款的规定，放弃其它评述创造性的证据组合方式。
请求人当庭承认其在无效宣告请求时提交的无效宣告请求书正文部分并没有针对本专利结合证据1-3具体说明无效宣告理由，并当庭放弃了证据1－3。根据审查指南第四部分第三章第4.1节的规定，合议组对于请求人在提出无效宣告请求时没有具体说明的无效宣告理由以及未在提出无效宣告请求之日起1个月内补充具体说明的，即请求人于2008年2月27日的意见陈述不予考虑，上述理由不符合专利法实施细则第64条第1款的规定。
（四）关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
在判断一项发明是否具有创造性时，应先将要求保护的技术方案与最接近的现有技术进行比较，确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题，然后考察上述区别技术特征的引入是否给权利要求所要求保护的技术方案带来实质性特点和显著的进步。
权利要求1的创造性
本案中，权利要求1请求保护一种青稞油炸系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4－95%，面筋0－91%，添加剂5－96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、成型、油炸、检验包装、产品 。根据说明书的记载，权利要求1实际要解决的技术问题是用青稞粉替代小麦粉，提供一种包括青稞粉和多种添加剂的的青稞食品。
根据请求人确定的无效宣告理由和范围，证据6作为评述权利要求1创造性最接近的现有技术。证据6第284页公开了一种起子面炸糕圈，所述炸糕圈的原料为面粉500克、黄油100克、白糖100克、鸡蛋100克、牛奶150克、发酵粉5克、精盐5克、香兰素1克，表层挂霜糖粉50克，其中面粉所占比例约为49%，其他成分相当于本专利中的添加剂，添加剂占原料的比例约为51%，所述炸糕圈制作中包括将原料和面团、成型、油炸、筛糖粉、成品。证据6没有明确使用面筋，权利要求1中面筋的含量可以是0％，权利要求1中添加剂包含有水，证据6所使用的牛奶中也含水，并且证据6中发酵粉是起膨松剂的作用。证据6的技术方案与权利要求1要求保护的技术方案相比，其区别特征在于（a）证据6以面粉为原料，权利要求1的食品采用了青稞粉，（b）证据6的炸糕圈与权利要求1的部分添加剂不同，权利要求1所述的添加剂中的抗氧化剂、植物胶、乳化剂和保鲜剂在证据6中没有公开；证据6中使用了精盐、香兰素，而权利要求1中没有使用这两种添加剂，（c）证据6的工艺中没有进行检验包装。
对于区别特征（a），证据8第803页公开了裸大麦也称青稞，食用时必须碾成米或磨成面粉，可用于制作小食品，证据9第84页也公开了包括青稞在内的大麦的营养成分，同时也公开了大麦食用时一般碾成面粉，证据7第588页表明糕点是小食品的总称。由此可见，在食品领域中可以用青稞粉作为原料制备各种小食品，这已是本领域技术人员的公知常识。对于区别特征（b），证据8第512页公开了食品添加剂是用于食品生产、加工、保藏的化学合成和天然物质，食品添加剂包括抗氧化剂、膨松剂、乳化剂、香精香料、调味剂等，证据8第480页记载了在制作面包面团时可以加入水、糖、油、蛋和奶等，证据8第682页记载了可以在食品原料中混入一定数量的其他种食品原料，证据4第76页公开了一种植物胶－果胶，该果胶可用于食品，证据4第175页公开了柠檬酸是制作食品的主要酸味剂，证据10第586页也记载了，调制面团时可以采用多种原料包括主要原料和糖、油脂、盐、化学膨松剂等辅料加水后，采用搅、和、揉、搓等方式调匀，形成符合要求的面团。证据6的起子面炸糕圈中增加使用的盐和香兰素属于调味品和香精香料，而盐和香料香精也在上述证据中公开。由上述证据可知，抗氧化剂、乳化剂、膨松剂、盐、香精香料和植物胶等原料都是食品加工制作中常用的组分，本领域技术人员可以根据所做食品的具体需要进行简单选择，对保鲜剂的使用和选择也是不需花费创造性劳动的。对于区别特征（c），证据8第482页记载用于包装面包的面包包装纸，第520页记载用于进行饼干包装的饼干整理机。由此可见，在食品制作工艺中对食品进行检验包装是公知常识。
综上所述，在食品制作加工中选用青稞面粉制备小食品、向食品中选择加入添加剂并对食品进行检验包装属于公知常识，证据6与权利要求1的区别特征(a)、(b)、(c)分别在公知常识证据4、7、8、9和10被公开，而且这些区别特征在所述证据中所起到作用与本专利中的作用相同。在证据6的基础上结合这些公知常识获得权利要求1的技术方案是显而易见的，且这种结合没有产生意料不到的技术效果。因此，权利要求1相对于证据6与公知常识的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，即不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
专利权人认为：本专利核心是用青稞粉制作高端食品，本专利选择青稞是非显而易见的。现有技术中面粉就是小麦粉，不包括青稞粉。反证1-4证明，小麦粉与青稞粉的物理特性相差甚远，青稞粉不易制成小食品，因而，青稞粉替代现有技术中的面粉制备食品克服了这个难题；另外，从84年到本申请的申请日1997年这十几年时间内没有出现相关的青稞食品，可见本专利克服了现有技术中的偏见。
对此，合议组认为：（1）反证1中指出“麦子磨成粉状（通称面粉）”（参见第5页第4段），反证2指出“小麦经磨制去尽麦皮即成面粉，也称小麦粉”（参见第37页第1段），还指出“青稞…磨成粉味道不如小麦粉，但可作各式小吃”（参见第39页倒数第1段和第40页第1段），反证3指出“面粉是制作面点的重要原料”（参见第4页第3段），反证4公开了青稞粉、小麦粉等的营养图表。但反证1－4没有明确定义青稞粉不是面粉，其只能说明小麦粉通常称为面粉，小麦粉与青稞粉不同，却不足以证明青稞粉不可以磨成面粉。而请求人提交的证据8第803页明确了青稞食用时可磨成面粉，还公开了青稞也称裸大麦，食用时必须碾成米或磨成面粉，可用于制作小食品；反证2也指出青稞粉可以制成各式小吃，例如麦片糕，而该麦片糕制备时需加入一部分糯米粉，这说明将青稞粉制成各式小食品是现有技术，并不存在无青稞食品的偏见。十几年间没有相关产品出现，这也只是因为随着我国人们生活水平日益提高，口味的多元化要求及粗粮的健康作用日益被人们认识到，因此，并不存在不能制备青稞油炸食品的技术偏见。合议组对专利权人提出的关于本专利权利要求1具备专利法第22条第3款规定的创造性的理由不予支持。
权利要求2的创造性
权利要求2请求保护一种青稞油炸系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4－95%，面筋0－91%，添加剂5－96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、发酵、成型、油炸、检验包装、产品 。根据说明书的记载，权利要求2实际要解决的技术问题是用青稞粉替代小麦粉，提供一种包括青稞粉和多种添加剂的的青稞食品。
根据请求人确定的无效宣告理由和范围，请求人要求以证据5作为评述权利要求2创造性最接近的现有技术。证据5第653-654页公开了一种食品－大良崩砂，该产品的原料包括富强粉5千克、酵母4克、白砂糖2.5千克、花生油0.15千克、南乳腐0.25千克、精盐0.1千克、味精10克、碳酸氢铵10克、碱水50克、清水1千克，其中富强粉的比例约在55%左右，其他的成分相当于本专利的添加剂，添加剂的比例约45%左右，所述大良崩砂的制备工艺包括制酵面、和面、醒发、制坯和油炸，最终形成产品，这些制作步骤分别对应于本专利权利要求2的调匀、发酵、成型、油炸和得到产品步骤。证据5没有明确使用面筋，权利要求2中面筋的含量可以是0％，证据5中的酵母、碳酸氢铵、碱水与权利要求2中的发酵起相同的作用。证据5的技术方案与权利要求2要求保护的技术方案相比，其区别特征在于（a）证据5中采用了富强粉，权利要求2的食品采用了青稞粉，（b）证据5的大良崩砂食品与权利要求2的部分添加剂不同，权利要求2所述的添加剂中的奶类、蛋类、抗氧化剂、膨松剂、植物胶、乳化剂和保鲜剂在证据5中没有公开，证据5中使用了南腐乳、精盐、味精、碳酸氢铵和碱水，而权利要求2中没有使用这些添加剂，（c）证据5的工艺中没有进行检验包装。由于证据5中使用的南腐乳、味精、盐都是调味剂，证据8第512页中已经公开添加剂包括调味剂，因而，在制作食品时，选择是否加入这些添加剂是本领域技术人员的公知常识，其他则与评述权利要求1的理由相同，选用青稞面粉制备小食品、向食品中加入添加剂、对食品进行检验包装属于常规知识，证据5与权利要求2的其他区别特征分别在公知常识证据4、7-10被公开，而且这些区别特征在所述证据中所起到作用与本专利中的作用相同。因此，在证据5的基础上结合上述公知常识获得权利要求2的技术方案是显而易见的，且权利要求2的技术方案没有产生意料不到的技术效果。因此，权利要求2相对于证据5与上述公知常识证据的结合不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
（3）权利要求3的创造性
权利要求3请求保护一种青稞焙烤系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4－95%，面筋0－91%，添加剂5－96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、成型、焙烤、检验包装、产品 。根据说明书的记载，权利要求3实际要解决的技术问题是用青稞粉替代小麦粉，提供一种包括青稞粉和多种添加剂的的青稞食品。
根据请求人确定的无效宣告理由和范围，证据6作为评述权利要求3创造性最接近的现有技术。证据6第223－224页公开了一种字头饼干，该产品的原料中包括面粉50克、鸡蛋清250克、白砂糖500克、可可粉25克、桔子香精少许，其中面粉所占比例约6%左右，其他成分相当于本专利的添加剂，添加剂所占比例约为94%，所述饼干的制备工艺包括制饼干糊、挤形和烘烤，最终形成产品，这些制作步骤分别对应于本专利权利要求3的调匀、成型、焙烤和产品步骤。证据6没有明确使用面筋，权利要求3中面筋的含量可以是0％。证据6的技术方案与权利要求3要求保护的技术方案相比，其区别特征在于（a）证据6以面粉为原料，权利要求3的食品采用了青稞粉，（b）证据6的字头饼干与权利要求3的部分添加剂不同，权利要求3所述的添加剂中的奶、水、油脂、抗氧化剂、膨松剂、植物胶、乳化剂和保鲜剂在证据6中没有公开，证据6中使用了可可粉和桔子香精，而权利要求3中没有使用这两种添加剂，（c）证据6的工艺中没有进行检验包装。证据6中使用的可可粉和桔子香精是调味剂和香精香料，证据8第512页已经公开添加剂包括调味剂和香精香料，因此，在制作食品时，选择是否使用调味剂和香精香料是本领域技术人员的公知常识，其他则与评述权利要求1的理由相同，选用青稞面粉制备小食品、向食品中加入添加剂、对食品进行检验包装属于常规知识，证据6与权利要求3的其他区别特征分别在公知常识证据4、7-10被公开，而且这些区别特征在所述证据中所起到作用与本专利中的作用相同。在证据6的基础上结合上述的公知常识获得权利要求3的技术方案是显而易见的，且权利要求3的技术方案没有产生意料不到的技术效果。因此，权利要求3相对于证据6与上述公知常识证据的结合不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
（4）权利要求4的创造性
权利要求4请求保护一种青稞焙烤系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4－95%，面筋0－91%，添加剂5－96%，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、发酵、成型、焙烤、检验包装、产品 。根据说明书的记载，权利要求4实际要解决的技术问题是用青稞粉替代小麦粉，提供一种包括青稞粉和多种添加剂的的青稞食品。
根据请求人确定的无效宣告理由和范围，证据6作为评述权利要求4创造性最接近的现有技术。证据6第224－225页介绍了一种酵面花生仁饼干，该产品的原料中包括面粉5公斤、白糖200克、精盐75克、花生仁500克、猪大油300克、味精少许、干酵母100克、水2500克，其中面粉所占比例约60%左右，其他成分相当于本专利的添加剂，添加剂所占比例为约40％左右，所述酵面花生仁饼干的制备工艺包括和面团、发酵、成型和烘烤，最终形成产品。这些制作步骤分别对应于本专利权利要求4的调匀、发酵、成型、焙烤和产品步骤。证据6没有明确使用面筋，权利要求4中面筋的含量可以是0％，证据6中干酵母所起作用与权利要求4中的发酵相同。证据6的技术方案与权利要求4要求保护的技术方案相比，其区别特征在于（a）证据6以面粉为原料，权利要求4的食品采用了青稞粉，（b）证据6的酵面花生仁饼干与权利要求4的部分添加剂不同，权利要求4所述的添加剂中的奶类、蛋类、抗氧化剂、膨松剂、植物胶、乳化剂和保鲜剂在证据6中没有公开，证据6使用了精盐、花生仁、味精，而权利要求4中没有使用这些添加剂，（c）证据6的工艺中没有进行检验包装。证据6中使用的精盐、味精都是调味剂，证据8第512中已经公开添加剂中包括调味剂，即在制作食品时选择是否使用调味剂是本领域技术人员的公知常识，而证据6中花生仁的加入是为了改善食品的口味，选择在食品中是否加入花生仁是无须付出创造性劳动的，其他则与评述权利要求1的理由相同，选用青稞面粉制备小食品、向食品中加入添加剂、对食品进行检验包装属于常规知识，证据6与权利要求4的其他区别特征分别在公知常识证据4、7-10被公开，而且这些区别特征在所述证据中所起到作用与本专利中的作用相同。在证据6的基础上结合上述公知常识获得权利要求4的技术方案是显而易见的，且权利要求4的技术方案没有产生意料不到的技术效果。因此，权利要求4相对于证据6与上述公知常识证据的结合不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
另外，当本专利的食品中面筋含量不为“0”时，本专利说明书第1页第17行指出面筋是增强青稞粉粘结力的食用原料，例如是小麦粉、糯米粉以及它们的精制物或混合物。但证据10第718页中指出为了增加杂粮面团的粘性，可掺加面粉等；另外，专利权人提供的反证2也记载“青稞…磨成粉味道不如小麦粉，但可作各式小吃…麦片糕（做麦片糕时需掺入一部分糯米粉）”（参见第39页倒数第1段和第40页第1段），由此可见，证据10和反证2均给出了将粘性较高的面粉或米粉掺加入粘性低的面粉以提高其粘性的启示。因此，即使本专利中限定面筋含量不为“0”时，结合上述意见，本专利的权利要求1－4的技术方案仍然不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
决定
宣告第97125646.2号发明专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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