发明创造名称：集菌仪
外观设计名称：
决定号：11797
决定日：2008-06-24
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：99245845.5
申请日：1999-10-01
复审请求人：
无效请求人：温州禾子生物实验设备有限公司
授权公告日：2000-08-30
审定公告日：
专利权人：叶大林
主审员：吴通义
合议组组长：叶娟
参审员：张秀丽
国际分类号：C12M 1/12
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2、3款
决定要点：以在先公开销售或使用导致实用新型专利丧失新颖性为由而请求宣告该实用新型专利权无效时，应当证明在该专利申请日前已经发生专利法意义上的公开销售或使用行为。在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭证人证言不足以确定针对特定产品的特定销售行为或使用行为曾经发生。
当一项技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征时，应判断现有技术是否给出将上述区别技术特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果不存在这种技术启示，且所述技术方案获得了有益的技术效果，则该技术方案具备创造
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2000年8月30日授权公告、名称为“集菌仪”的第99245845.5号实用新型专利权（下称本专利），本专利的申请日为1999年10月1日，专利权人为叶大林。
本专利授权公告的权利要求如下：
“1、一种集菌仪，包括一壳体（4）和位于壳体（4）上的集菌培养器（10），其特征在于：所述壳体（4）上设有支架，待测样品固定在支架上，在待测样品与集菌培养器（10）之间设置一蠕动泵（3），利用管路将待测样品通过蠕动泵（3）送入集菌培养器（10）；壳体（4）内设有控制电路，其控制面板（8）位于壳体（4）外部。
2、根据权利要求1所述的集菌仪，其特征在于：所述的蠕动泵（3）的泵座（33）上设有由顶盖（31）、弧形动块（32）、定位卡（34）组成的泵头，顶盖（31）在泵头的顶部，弧形动块（32）在泵头一侧，弧形动块（32）以泵座（33）上的定位销为圆心作适度转动开合，定位卡（34）在泵头另一侧，定位卡（34）的端钩，可以钩住弧形动块（32）的挡离端，把弧形动块（32）固定在蠕动泵（3）内转轮（35）的外围。
3、根据权利要求1所述的集菌仪，其特征在于：所述的壳体（4）上还设有排液槽（6）和废液排出管（7）。
4、根据权利要求1所述的集菌仪，其特征在于：所述的支架由支杆（1）、滑块（2）、载瓶环（11）、压瓶夹（13）组成。
5、根据权利要求1所述的集菌仪，其特征在于：所述的壳体（4）上设有安装支架的插口（9）。”
针对上述专利权，天津市罗根科技有限公司于2002年12月13日向专利复审委员会提出了无效宣告请求。2003年1月28日，专利权人针对该无效宣告请求提交了权利要求书、说明书及其附图的替换页，所作修改为将“集菌培养器”和“样品瓶”的部件编号分别由“10”和“6”相应修改为“5”和“12”，其中修改后的权利要求书具体如下：
“1、一种集菌仪，包括一壳体（4）和位于壳体（4）上的集菌培养器（5），其特征在于：所述壳体（4）上设有支架，待测样品固定在支架上，在待测样品与集菌培养器（5）之间设置一蠕动泵（3），利用管路将待测样品通过蠕动泵（3）送入集菌培养器（5）；壳体（4）内设有控制电路，其控制面板（8）位于壳体（4）外部。
2、根据权利要求1所述的集菌仪，其特征在于：所述的蠕动泵（3）的泵座（33）上设有由顶盖（31）、弧形动块（32）、定位卡（34）组成的泵头，顶盖（31）在泵头的顶部，弧形动块（32）在泵头一侧，弧形动块（32）以泵座（33）上的定位销为圆心作适度转动开合，定位卡（34）在泵头另一侧，定位卡（34）的端钩，可以钩住弧形动块（32）的挡离端，把弧形动块（32）固定在蠕动泵（3）内转轮（35）的外围。
3、根据权利要求1所述的集菌仪，其特征在于：所述的壳体（4）上还设有排液槽（6）和废液排出管（7）。
4、根据权利要求1所述的集菌仪，其特征在于：所述的支架由支杆（1）、滑块（2）、载瓶环（11）、压瓶夹（13）组成。
5、根据权利要求1所述的集菌仪，其特征在于：所述的壳体（4）上设有安装支架的插口（9）。”
2004年5月25日专利复审委员会作出了第6112号无效宣告请求审查决定，在专利权人于2003年1月28日提交的权利要求书、授权公告的说明书第1～2页以及附图第1页的基础上，宣告本专利权利要求1、3～5无效，在权利要求2的基础上维持本专利继续有效。
2007年9月21日，温州禾子生物实验设备有限公司（下称请求人）针对本专利权提出无效宣告请求，认为权利要求2不符合专利法第22条第2、3款和专利法实施细则第2条第2款的规定。
请求人同时提交了下列证据：
证据1：周伟荣于2007年9月10日出具的一份“证明”，复印件共1页；
证据2：中国实用新型专利说明书，专利号为94243955.4，授权公告日为1995年5月31日，复印件共9页；
证据3：中国实用新型专利说明书，专利号为95242620.X，授权公告日为1997年2月26日，复印件共7页。
请求人认为：（1）证据1证明在1999年10月1日之前，已有与本专利同样的集菌仪产品在市场上公开销售、使用过，故本专利丧失新颖性；（2）本专利的蠕动泵的作用为将管路中待测样品通过蠕动泵送入集菌培养器，这在证据2和证据3中都已经披露，其泵头的固定结构本身不构成技术方案，且对于本领域技术人员来说也是显而易见的，因此本专利不具有创造性。综上，本专利不符合专利法第22条第2、3款和专利法实施细则第2条第2款的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2007年10月25日向双方当事人发出了《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其附件清单中所列附件的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
2007年9月29日，请求人补充了如下证据（编号续前），用于证明本专利不符合专利法第22条第2款的规定：
证据4：甲方“杭州高得医疗器械有限公司”与乙方“温州龙湾永兴剑泰机械厂”签订的一份协议书，签订日为2006年12月21日，复印件共1页；
证据5：陈仁朴于2007年9月27日出具的一份“证明”，复印件共1页。
针对专利复审委员会于2007年10月25日发出的《无效宣告请求受理通知书》及其附件，专利权人于2007年11月22日提交了意见陈述，专利权人认为：（1）证据1不能够证明本专利在申请日之前已公开销售，不能证明本专利丧失新颖性；（2）证据2和证据3都是关于“蠕动泵”的实用新型专利，与本专利的“集菌仪”是完全不同的两个产品，这两份证据没有具体公开本专利集菌仪的结构特征，与本专利保护范围的结构特征没有任何关联性，而且请求人也没有从结构特征上说明这些证据中哪些结构特征影响本专利的创造性，因此证据2和证据3均不影响本专利的创造性。综上，本专利符合专利法第22条第2、3款的规定。
2008年1月3日，本案合议组向双方当事人发出了《无效宣告请求口头审理通知书》，拟定于2008年2月28日对本无效宣告请求进行口头审理。同时将专利权人于2007年11月22日提交的意见陈述书转送给请求人，将请求人于2007年9月29日提交的补充证据转送给了专利权人，要求双方各自于口头审理时对所转送的文件进行答复。
2008年2月28日，口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人参加了口头审理。口头审理中，请求人的两位证人周伟荣和陈仁朴出庭作证，并接受双方当事人和合议组的质询。合议组对请求人提出的无效理由和事实进行了调查，并充分听取了双方当事人的意见。
口头审理过程中调查及认定的事实如下：（1）双方当事人对对方出庭人员的身份和资格均无异议，对合议组成员无回避请求；（2）双方当事人均确认收到专利复审委员会转送的所有文件；（3）本案的审理以第6112号无效宣告请求审查决定维持有效的权利要求2为基础，双方当事人均无异议；（4）请求人放弃了主张本专利权利要求2不符合专利法实施细则第2条第2款的无效理由，明确其无效宣告请求的理由和范围是：证据1单独，或者证据1、4和5的结合破坏本专利权利要求2的新颖性，证据2和3结合、或者证据2、3和5的结合证明本专利权利要求2没有创造性，证据3是最接近的对比文件。专利权人认为请求人提出的主张本专利权利要求2相对于证据2、3和5的结合没有创造性的无效理由是新增加的，应不予接受；（5）专利权人认可证据2、3的真实性、合法性及其公开日在本专利申请日之前，但是认为由于这两份证据中仅公开了蠕动泵而未公开集菌仪，因而与本专利没有关联性，请求人当庭出示了证据1、4和5的原件，专利权人核对后认可证据1、4和5与这三份原件的内容及形式均相同，因而认可证据1、4和5的形式真实性，但是仅认可证据4的内容真实性，而不认可证据1和5的内容真实性；（6）证人周伟荣（男），无业，其住所为浙江省象山县丹东街道靖南大街342号，周伟荣确认证据1是其签字出具的，其从1999年7月开始在杭州泰林医疗器械厂（杭州泰林生物技术有限公司/杭州高得医疗器械有限公司）任销售一职，并曾于1999年8月销售出两台HTY-III型集菌仪，而HTY-III型集菌仪与本专利产品完全相同，由此证明在本专利申请日之前已经有与本专利相同的产品在销售；（7）证人陈仁朴（男）, 温州龙湾永兴剑泰机械厂的法人代表，其住所为浙江省温州市龙湾区永兴街道下?街326号，是请求人公司的董事之一章晓玲的丈夫，陈仁朴确认证据4和5是其签字出具的，其从1998年接受叶大林委托进行加工业务，加工除了壳体、马达、集菌瓶以外的不锈钢部件，而其他部件是委托别人加工的，他所加工的蠕动泵与本专利权利要求2描述的蠕动泵是一样的；（8）专利权人在口头审理之前的书面意见中未曾质疑过证人周伟荣的作证资格，但在口头审理过程中提出没有证据证明周伟荣在杭州泰林医疗器械厂工作过，因而没有资格作证，请求人当庭要求口审后提交一份杭州中级法院庭审笔录和判决，用于证明周伟荣是杭州泰林的员工且在该诉讼过程中专利权人对此亦予以承认。合议组允许请求人在口审后一周内提交该庭审笔录和判决，逾期不予考虑。
口头审理结束后，请求人于2008年3月7日提交下述证据6和证据7，请求人认为证据6第8页证明专利权人承认周伟荣是杭州泰林医疗器械厂、杭州高得医疗器械有限公司的员工，具备作证资格；证据7证明杭州泰林医疗器械厂成立于1998年8月27日，而专利权人在杭州中级人民法院的一审庭审过程中以泰林医疗器械厂成立于1999年10月1日之后而否认周伟荣在1999年10月1日之前就在泰林医疗器械厂任职与实际情况不符。
证据6：浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第204号案的庭审笔录复印件共12页，其首页和骑缝上盖有“浙江省杭州市中级人民法院民事审判第三庭”红章；
证据7：于2007年9月17日出具的杭州泰林医疗器械厂的基本情况证明复印件共1页，其上盖有杭州市工商行政管理局下城分局红章。
2008年4月8日，专利权人的代理人对请求人于2008年3月7日提交的证据6和证据7发表如下质证意见：（1）证据6和7的提交时间超出了举证期限；（2）对证据6和7的真实性没有异议；（3）证据7只说明注册和歇业时间，与本专利没有关联性；（4）证据6描述的周伟荣进入杭州泰林医疗器械厂的时间与本专利所争议的内容没有关联性；（5）周伟荣在杭州泰林医疗器械厂、杭州高得医疗器械有限公司期间所涉及的产品不能证明本专利在申请日前已经公开，本专利权人在本专利申请日前就拥有其他专利技术，技术不断更新，本专利技术具备新颖性和创造性。
至此，合议组认为本案的事实清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本的认定
本无效宣告请求审查决定以本专利授权公告的说明书第1～2页、附图第1页和说明书摘要，以及第6112号无效宣告请求审查决定维持有效的权利要求2为审查基础。
无效宣告请求的理由
在口头审理过程中请求人明确其无效宣告请求的理由和范围是：证据1单独，或者证据1、4和5的结合破坏权利要求2的新颖性，证据2和3结合、或者证据2、3和5的结合证明权利要求2没有创造性，证据3是最接近的对比文件。其中请求人提出的本专利权利要求2相对于证据2、3和5的结合无创造性的无效理由是在其提出无效宣告请求之日起一个月后增加的，并且不属于专利复审委员会予以考虑的例外情形，本合议组依据专利法实施细则第66条对该无效理由不予考虑。
故本案审理的范围为本专利权利要求2相对于证据1，或者证据1、4和5的结合不具有新颖性，相对于证据2和3结合不具有创造性，其中证据3为最接近的对比文件。
关于证据
证据1是署名为周伟荣的证人出具的证言，证据1中记载了周伟荣在1999年10月1日之前销售出两台HTY-III型集菌仪，而证人周伟荣出庭时声明HTY-III型集菌仪与本专利产品完全相同，可见，证据1与本专利是否具备新颖性有关，合议组对证据1与本案的关联性予以确认。此外，请求人当庭出示了证据1的原件，而证人周伟荣出庭作证证据1上是其签字出具的，合议组对证据1的合法性以及证据1的形式真实性予以确认。
证据2是专利号为94243955.4的中国实用新型专利说明书复印件，其授权公告日为1995年5月31日，在本专利申请日之前。证据3是专利号为95242620.X的中国实用新型专利说明书复印件，授权公告日为1997年2月26日，在本专利申请日之前。证据2和证据3公开的内容属于机械领域，涉及一种蠕动泵，而本专利属于机械领域，其结构中包含蠕动泵，证据2和证据3公开的内容与本专利是否具备创造性相关联。因此，合议组对证据2和证据3与本案具有关联性予以确认。此外，专利权人认可证据2和证据3的真实性、合法性及其公开日在本专利申请日之前，合议组对此亦予以确认。
证据4是甲方“杭州高得医疗器械有限公司”与乙方“温州龙湾永兴剑泰机械厂”于2006年12月21日签字生效的终止乙方为甲方加工集菌仪、隔离器、反复使用培养器等成套配件的协议书，甲方的法人代表为沈志林，乙方的法人代表为陈仁朴。证据5是署名为陈仁朴的证人出具的证言，其上载有的内容表明陈仁朴从1998年到2006年12月21日为杭州高得医疗器械有限公司加工集菌仪、隔离器、反复使用培养器等成套配件，而蠕动泵是本专利权利要求2所描述的产品。由于证据4和证据5记载的内容涉及本专利申请日前的加工集菌仪成套配件的活动，与在本专利申请日前是否有与本专利相同的产品被加工和使用相关，因此，合议组对证据4和证据5与本案的关联性予以确认。此外，专利权人对证据4和5的合法性未表示异议，且请求人当庭出示了证据4和证据5的原件，证人陈仁朴出庭作证证据4和证据5上是其签的字，专利权人认可证据4形式和内容的真实性，认可证据5形式的真实性，但是不认可证据5内容的真实性，因此，合议组对证据4和证据5的合法性，证据4的真实性和证据5的形式真实性予以确认。
请求人于2008年3月7日提交了证据6和证据7，专利权人认为这些证据提交的时间超出了举证期限。对此，合议组认为：（1）由于专利权人在口头审理过程中才对证人周伟荣是否在杭州泰林医疗器械厂工作过提出质疑，而且专利权人是杭州泰林医疗器械厂、杭州高得医疗器械有限公司的法人代表，十分清楚周伟荣是否为其员工，因此，给予请求人对此予以说明的机会是公平合理的，且证据6在合议组指定的期限内提交，因此，合议组对证据6予以接受。证据6用于证明证人周伟荣是杭州泰林医疗器械厂、杭州高得医疗器械有限公司的员工，是用以佐证证据1的相关内容，合议组对证据6与本案的关联性予以确认。此外，证据6是浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第204号庭审笔录的原件，专利权人认可证据6的真实性，故合议组对证据6的合法性和真实性亦予以确认。根据证据6可知，双方当事人对于周伟荣曾为杭州泰林医疗器械厂员工并无异议。另外，根据证据6的记载，请求人和周伟荣均声称周伟荣进入杭州泰林医疗器械厂的时间为1999年7月，专利权人对周伟荣曾为杭州泰林医疗器械厂的员工并无异议，但是认为由于该公司成立于1999年10月之后，因而周伟荣进入该公司的时间也在1999年10月之后。证据7是杭州市工商行政管理局下城分局于2007年9月17日出具的杭州泰林医疗器械厂的基本情况的证明文件，其用于证明杭州泰林医疗器械厂成立于1998年8月27日。鉴于专利权人叶大林为杭州泰林医疗器械厂的法人代表，证据7所示的内容应为其所知晓的，且证据7为针对证据6所争议的问题而提交的，因此，合议组对证据7予以接受。根据证据7可知，杭州泰林医疗器械厂的注册时间为1998年8月27日，因此，专利权人在证据6中声称该厂成立于1999年10月之后，从而推定周伟荣于1999年10月以后进入该厂的主张不能成立。
4、关于专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
根据该款规定，请求人以在先公开销售或使用导致一项实用新型专利丧失新颖性为由请求宣告该实用新型专利权无效时，应当证明在该专利申请日前已经发生专利法意义上的公开销售或使用行为。在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭证人证言不足以确定针对特定产品的特定销售行为或使用行为曾经发生。
（1）本专利权利要求2相对于证据1的新颖性
本专利权利要求2要求保护一种集菌仪。证据1载有的内容表明周伟荣从1999年7月到2007年4月在杭州泰林医疗器械厂（现在杭州泰林生物技术有限公司/杭州高得医疗器械有限公司）任销售一职，在99年10月1日前销售过HTY-III型集菌仪。虽然证据6第8页记载的内容表明了证人周伟荣曾经是专利权人的员工，但是由于请求人未提供其他证据佐证证人周伟荣在本专利申请日之前销售过HTY-III型集菌仪，也没有提供证据表明HTY-III型集菌仪具有何种结构特征，因此，仅凭证据1的证人证言，合议组不能确认存在周伟荣在99年10月1日前就销售过HTY-III型集菌仪，并且HTY-III型集菌仪与本专利产品是完全相同的事实。因此，证据1不能证明在本专利申请日前已经有与本专利同样的产品在市场上公开销售或使用，证据1不能破坏本专利权利要求2的新颖性。
（2）本专利权利要求2相对于证据1、4和5的新颖性
证据4载有的内容表明，温州龙湾永兴剑泰机械厂自1998年以来接受委托，为杭州高得医疗器械有限公司加工集菌仪、隔离器、反复使用培养器等成套配件，并且双方于2006年12月21日签订该终止合作协议书。证据5载有的内容表明陈仁朴从1998年到2006年12月21日为杭州高得医疗器械有限公司加工集菌仪、隔离器、反复使用培养器等成套配件。从证据4和证据5都无法看出温州龙湾永兴剑泰机械厂在本专利申请日前已经制造和使用了完整的集菌仪。证人陈仁朴在口头审理过程中也证明其仅为专利权人的公司加工除了壳体、马达、集菌瓶以外的不锈钢部件。此外，证据4中约定“1.乙方承诺已归还甲方所有加工图纸等技术资料。并承诺没有复制、保留、利用或外泄”，据此可知，陈仁朴的温州龙湾永兴剑泰机械厂在为杭州高得医疗器械有限公司加工配件时负有保密义务。因此，证据4和/或证据5都无法证明在本专利申请日之前有与本专利相同的集菌仪产品被公开制造和使用。此外，由于证据1不能够证明在本专利申请日前已经有集菌仪产品被公开销售或使用，更不能证明在本专利申请日前市场上有与本专利相同结构特征的集菌仪公开销售或使用的事实。因此，即使将证据1、4和5结合在一起来考虑，也不足以证明在本专利申请日前已经有与本专利同样的集菌仪产品在市场上公开销售或使用。因此，证据1、4和5的结合也不能够破坏本专利权利要求2的新颖性。
5、关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
根据该款规定，当一项技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征时，应判断现有技术是否给出将上述区别技术特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果不存在这种技术启示，且所述技术方案获得了有益的技术效果，则该技术方案具备创造性。
本专利权利要求2请求保护一种集菌仪。证据2和证据3都仅涉及一种蠕动泵，蠕动泵仅是本专利权利要求2的集菌仪的组件之一，而本专利产品中包括的除了蠕动泵以外的其他组件都没有被证据2和证据3公开，这些组件以及组件之间的结构关系构成了本专利权利要求2与证据2和/或证据3公开内容之间的区别技术特征，而且证据2和证据3中都没有教导如何将蠕动泵与其他组件（如壳体、集菌培养器、支架、控制电路、控制面板等）组装在一起以得到本专利权利要求2的集菌仪，对于本领域技术人员来说，在证据2和3公开内容的基础上得到权利要求2的集菌仪并非显而易见，而且，本专利的集菌仪具有集进样、集菌、培养于一体，在全封闭条件下进行加压过滤集菌的技术效果（参见本专利说明书第1页第4段）。因此，本专利权利要求2相对于证据2和证据3具有实质性特点和进步，符合专利法第22条第3款的规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
在专利复审委员会第6112号无效宣告请求审查决定维持权利要求2有效的基础上，维持第99245845.5号实用新型专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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