发明创造名称：生物试条（B）
外观设计名称：
决定号：12006
决定日：2008-07-17
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：01350208.5
申请日：2001-10-24
复审请求人：
无效请求人：湛江市汇通药业有限公司
授权公告日：2002-08-14
审定公告日：
专利权人：郑会义
主审员：王霞军
合议组组长：徐清平
参审员：周佳
国际分类号：
外观设计分类号：10－05
法律依据：中国专利法第23条
决定要点：请求人提交的证据互相印证，构成完整的证据链。虽然产品出库单货品名称与公证处封存的包装盒产品名称存在差异，但主要名称相同，根据民事证据高度盖然性的原则，可以认定公证保全诊断盒内包装上载明的日期为生产日期，与产品出库单注明的批号为同一批次产品。即可证明大卫生物技术有限公司在本专利申请日前在国内公开销售了名称为“快速秀一步法早早孕诊断盒”的产品。2、在本专利申请日前已有与本专利形状相同的产品在国内公开销售，因此，本专利的授予不符合专利法第23条的规定。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是2002年8月14日国家知识产权局授权公告的专利号为01350208.5的外观设计专利（下称本专利），其名称是“生物试条（B）”，申请日是2001年10月24日，专利权人是郑会义。
针对本专利，2005年11月4日湛江市汇通药业有限公司（下称请求人）向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是请求人曾与汕头大卫生物技术有限公司合作，从1999年底开始销售“快速秀”一步法早早孕诊断盒，并且有该产品在本专利申请日之前的进货凭证、出货凭证、销售到全国各地的销售凭证、退货凭证及诊断盒等。诊断盒上印有与本专利完全相同的图片，由此可以说明本专利在其申请日之前在国内公开使用过，本专利不符合专利法第23条的规定。请求人同时提交了作为证据的10个附件：
附件1是2001年6月15日汕头经济特区大卫生物技术有限公司出具的3张发票（发票号0004631、0004632和0004633）复印件；
附件2是2001年6月15日汕头经济特区大卫生物技术有限公司出具的出库单复印件1张；
附件3是2001年8月28日汕头经济特区大卫生物技术有限公司出具的出库单复印件1张；
附件4是给贵州大集医药贸易有限责任公司的发货单复印件1张；
附件5是2004年12月22日贵州省医药（集团）药品配送有限责任公司收货单复印件1张；
附件6是请求人出售给珠海万石医药公司“快速秀早早孕试盒”的凭证（发票、发货单和中国工商银行资金汇划补充凭证）复印件3张；
附件7是2001年10月18日肇庆市计划生育药具管理站给请求人汇划款的中国工商银行资金汇划补充凭证复印件1张；
附件8是请求人给肇庆市计划生育药具管理站调拨“快速秀早早孕试盒”的调拨单复印件1张；
附件9是汕头经济特区大卫生物技术有限公司出具的出库单复印件；
附件10是“快速秀”一步法早早孕诊断盒复印件。
专利复审委员会根据无效宣告请求审查程序的规定受理了该无效宣告请求，并于2005年11月7日将请求人的无效宣告请求书及其附件副本转送给专利权人。
请求人于2005年12月5日向专利复审委员会提交了下列补充证据（编号续前）：
附件11：分别由阳江市计划生育药具管理站和肇庆市公证处封存的相关材料封皮照片共2张；
附件12：阳江市计划生育药具管理站出具的证明复印件；
附件13：阳江市计划生育药具管理站2001年1月记帐凭证、进仓单、调拨单复印件（共4张）；
附件14：阳江市计划生育药具管理站2001年记帐凭证、中国银行信汇凭证、调拨单复印件（共3张）；
附件15：阳江市计划生育药具管理站2001年记帐凭证、中国银行信汇凭证、收款收据、转帐单据复印件（共4张）；
附件16：阳江市计划生育药具管理站2001年记帐凭证、收款收据复印件（共2张）；
附件17：阳江市计划生育药具管理站2001－2002年记帐凭证、收款收据、中国农业银行存款凭条复印件（共11张）；
附件18：阳江市计划生育药具管理站2001年－2002年转帐凭证、收款收据、记帐凭证复印件（共5张）；
附件19：阳江市计划生育药具管理站2001年－2002年记帐凭证、进仓单、发货单复印件（共4张）；
附件20：阳江市计划生育药具管理站2002年记帐凭证、收款收据复印件（共2张）；
附件21：阳江市计划生育药具管理站下属药店2001年销售快速秀孕盒帐单复印件（共13张）；
附件22：汕头经济特区大卫生物技术有限公司企业法人营业执照、药品生产许可证复印件（共2张）；
附件23：润和生物医药科技（汕头）有限公司企业法人营业执照、药品生产许可证复印件（共2张）；
附件24：湛江市蓝天贸易有限公司企业法人营业执照复印件1张；
附件25：广东省肇庆市公证处“（2005）肇内证字第743号”公证书复印件，其中包括照片9张、肇庆市计划生育药具管理站的帐簿资料复印件2页和封存的“快速秀一步法早早孕诊断盒”产品一盒；
附件27：请求人在意见陈述中称口头审理时提交快速秀包装盒及内容物实物；
附件28：请求人在意见陈述中称口头审理时提供快速秀包装盒及内容物实物。
合议组经过文件转送程序和口头审理程序，对本案进行了审理。请求人将所提交的证据分成四组，第一组证据包括附件7、附件8、附件9、附件25、附件27和附件28；第二组证据包括附件10至附件21；第三组证据是附件1至附件6；上述三组证据证明本专利在申请日前已经公开销售，第四组证据是附件22至附件24，是证明相关企业身份的证据。
对于请求人提出的无效宣告请求的理由和证据，专利权人认为，请求人没有提交附件7、附件8和附件9的的原件，附件28的包装盒都是申请日以后，而且对载明的批准文号有异议，从政府网站上查到的名称与快速秀包装盒不一致，附件27的实物盒子上没有生产日期，虽然内容物上有日期，但其与盒子是可以分离的，附件25中的帐目单和附件27包装盒没有必然的联系，请求人提交的证据存在许多疑点。同时提交反证3份：
反证1是原卫生部药政管局给汕头经济特区大卫生物技术有限公司的“体外诊断试剂生产申请批件”复印件1页；
反证2是广东省第八批换发药品批准文号品种目录复印件1页；
反证3是网上下载的商标详细信息1页。
口头审理之后，请求人提交了附件1至附件9的原件。专利权人到专利复审委员会核实了原件，对真实性没有提出质疑。
在当事人的意见陈述及证据和口头审理的基础上，专利复审委员会于2007年2月6日作出第9516号无效宣告请求审查决定书（下称第9516号决定），并于2005年2月28日将第9516号决定分别寄送双方当事人。专利复审委员会在第9516号决定中认定：请求人提交的第一组证据，不足以认定展示柜中展出的没有生产日期、有效期的诊断盒是与附件7、附件8和附件9销售的诊断盒相对应。因此，附件7、附件8、附件9、附件25和附件27并不能形成完整的证据链证明肇庆市计划生育药具管理站药具展示柜中展示的诊断盒在本专利申请日前公开销售。附件28是请求人当庭提交的包装盒，请求人当庭放弃了其中一个，剩余的两个包装盒的生产日期在本专利申请日之后，其不能与本组证据中的其余证据组成完整的证据链证明其在本专利申请日之前销售。第二组证据不能相互对应形成完整的证据链，证明包装盒实物在本专利申请日之前公开销售。第三组证据未显示销售产品的外观设计，仅凭附件26的证言不能证明与本专利相同或相近似的的外观设计在本专利申请日之前公开。最后作出维持本专利权有效的决定。
请求人不服第9516号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，一中院作出“（2007）一中行初字805号”判决，撤销第9516号审查决定，要求专利复审委员会重新就01350208.5号外观设计专利作出无效宣告审查决定。专利权人不服一审判决提出上诉，后经过二审行政诉讼程序，北京市高级人民法院于2008年3月5日作出“（2008）高行终字第41号”行政判决书（下称终审判决）。终审判决认定：综合考虑附件7、附件8、附件9、附件25和附件27，可以合理地认为汕头经济特区大卫生物技术有限公司与汇通药业公司在本专利申请日之前即存在销售关系，汇通药业公司与肇庆市计生药具管理站亦存在销售关系，汇通药业公司在本专利申请日前向肇庆市计生药具管理站出售过快速秀诊断盒，大卫公司向汇通药业公司所销售的产品外观与本专利相同，该批产品的销售时间为2001年9月30日，上述证据已经形成了证据链，足以证明在本专利申请日之前，汇通药业公司已经在国内销售过与本专利相同的外观设计产品。故本专利不符合专利法第23条的规定。从而作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
专利复审委员会重新组成合议组对本案进行再次审理，并于2008年5月14日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2008年6月18日进行口头审理。
口头审理如期举行，请求人委托代理人参加，专利权人未到庭，合议组依法进行缺席审理。请求人当庭进行意见陈述，坚持原有观点。
二、决定的理由
1、无效宣告请求的理由
请求人提出的无效宣告请求理由是本专利不符合专利法第23条的规定。
专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
2、证据的审查和事实的认定
请求人在无效宣告请求中提交的第一组证据，包括附件7、附件8、附件9、附件25和附件27五份证据，其中附件7是2001年10月18日肇庆市计划生育药具管理站给请求人汇划款的中国工商银行资金汇划补充凭证，其金额为27400元；附件8是请求人于2001年10月1日给肇庆市计划生育药具管理站调拨“快速秀早早孕试盒”的调拨单，调拨单中包括“快速秀早早孕试盒”320盒，批号为010928，金额为27400元；附件9是大卫生物技术有限公司2001年9月30日销售给请求人的出库单，货品名称为“快速秀诊断盒”，批号010928，数量32000个；附件25是广东省肇庆市公证处“（2005）肇内证字第743号”公证书，其中包括照片9张、肇庆市计划生育药具管理站的帐簿资料复印件2页和封存的“快速秀一步法早早孕诊断盒”产品一盒；附件27是请求人口审当庭提交的肇庆市公证处封存的快速秀包装盒实物，包装盒上注明大卫生物技术有限公司出品，湛江市汇通药业有限公司总经销等字样，实物内包装物上烫印有01年09月28日、 “快速秀一步法早早孕诊断盒”等字样。专利权人对附件7、附件8、附件9和附件25的真实性没有异议，认为附件27包装盒上没有印刷日期。上述证据可以证明，大卫生物技术有限公司于2001年9月28日出产了一批批号为010928 “快速秀一步法早早孕诊断盒”产品，并于2001年9月30日将这批产品销售给湛江市汇通药业公司，汇通药业有限公司又于2001年10月11日将这批产品出售给肇庆市计划生育药具管理站， 肇庆市计划生育药具管理站于2001年10月19日将这批货款通过工商银行汇给湛江市汇通药业有限公司。上述证据互相印证，构成完整的证据链。附件27包装盒上虽然没有印制日期，但盒内的产品实物上印有生产日期，可证明该产品的生产时间。虽然附件9出库单上货品名称为“快速秀诊断盒”，而附件27中肇庆市公证处在肇庆市计划生育药具管理站封存的产品包装盒上产品名称标为“快速秀一步法早早孕诊断盒”，二者产品名称存在差异，但主要名称相同，根据民事证据高度盖然性的原则，可以认定公证保全诊断盒内产品实物包装上载明的日期为生产日期，与大卫生物技术有限公司出库单注明的批号为同一批次产品。据此，可以证明大卫生物技术有限公司在本专利申请日前在国内公开销售了一批名称为“快速秀一步法早早孕诊断盒”的产品。
3、相近似比较
请求人提交的附件27是肇庆市公证处封存的一盒“快速秀一步法早早孕诊断盒”产品，其产品包装盒上印有一幅早早孕诊断器的照片（下称在先设计）。在先设计与本专利用途相同，二者可以进行相近似比较。
在先设计整体形状为两端呈圆弧过渡的近似于长方形，中部为两端收缩的近似长方形；产品右侧有一个圆形过滤孔，中间设为长方形的测定框。（详见在先设计附图）。
本专利产品整体形状为两端呈圆弧过渡的近似于长方形，中部为两端收缩的近似为长方形；产品右侧有一个圆形过滤孔，中间设为长方形的测定框。（详见本专利附图）。
将本专利与在先设计比较，二者整体形状相同，属于相同的外观设计。
4、综上所述，请求人提交第一组证据，即附件7、附件8、附件9、附件25和附件27形成了有效证据链，可以证明在本专利申请日前已有与本专利外观设计相同的产品在国内公开销售，因此，本专利的授予不符合专利法第23条的规定。
5、在已经得出上述审查结论的基础上，本审查决定对请求人提交的其它证据不再进行评述。
三、决定
宣告01350208.5号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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立体图
本专利附图
在先设计附图
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