发明创造名称：一种改进的软冰淇淋机
外观设计名称：
决定号：12011
决定日：2008-07-28
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200420050878.8
申请日：2004-05-11
复审请求人：
无效请求人：武汉赛林机械有限责任公司
授权公告日：2005-05-11
审定公告日：
专利权人：石志强
主审员：闻雷
合议组组长：李人久
参审员：尹昕
国际分类号：A23G9/04,A23G9/22
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2;3款
决定要点：以产品的公开销售事实作为现有技术主张实用新型专利权不具有新颖性和创造性请求宣告其无效的，必须提供足够的证据来证明其公开销售事实已在所述的专利申请日之前发生，并有足够的证据证明被公开销售产品的形状、构造与请求保护的产品相同，或者两者在形状、构造上的区别能够从其他现有技术中得到技术启示，否则请求人的主张不成立。
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2005年5月11日公告授予的、名称为“一种改进的软冰淇淋机”的第200420050878.8号实用新型专利（下称本专利），其申请日为2004年5月11日，专利权人为石志强。该专利授权公告的权利要求如下:
“1. 一种改进的软冰淇淋机包括：壳体、位于壳体下部的压缩机、冷凝器、冷凝风扇电机，设置在壳体中部的齿轮变速箱和搅拌电机，其特征在于：在壳体上部设置三只储料筒，三只储料筒与对应的三只搅拌缸连通，变速箱内包括一个主动齿轮和四个被动齿轮。
2. 按照权利要求1所述的一种改进的软冰淇淋机，其特征在于：三只搅拌缸与出料箱连通。
3. 按照权利要求2所述的一种改进的软冰淇淋机，其特征在于：出料箱设置放料口。”
针对上述专利权,武汉赛林机械有限责任公司(下称请求人)于2008年2月18日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1-3不具备专利法第22条第2款和第3款规定的新颖性和创造性，同时提交了下述证据1-6和8-14，并表示证据7属于上海冰箱厂的软冰淇淋机实物，经上海市黄浦区第一公证处公证后存放于上海，可以在口头审理时现场提交、演示和辨认。
证据1：刘柏榆工作照原件和复印件各1页；
证据2：四川省大邑县饮食服务公司函，复印件1页；
证据3：上海商业冰箱厂分类明细帐，复印件7页；
证据4：上海市科学技术进步奖证书，复印件2页；
证据5：上海市科技成果档案，复印件15页；
证据6：张咸杰证人证言和身份证，复印件2页；
证据7：上海商业冰箱厂销售的《星球牌》BQL-35/3软冰淇淋机实物；
证据8：上海商业冰箱厂软冰淇淋机照片10页；
证据9：上海商业冰箱厂软冰淇淋机图纸，复印件10页；
证据10：上海商业冰箱厂工商登记档案，复印件8页；
证据11：上海敬业房地产有限公司关于上海冰箱厂的情况说明，复印件1页；
证据12:上海市黄浦区第一公证处（2008）沪黄－证经字第443号公证书，复印件4页；
证据13：上海市黄浦区第一公证处（2008）沪黄－证经字第444号公证书，复印件4页；
证据14：上海市黄浦区第一公证处（2008）沪黄－证经字第445号公证书，复印件3页。
请求人在无效宣告请求书中指出，根据证据1-14，上海商业冰箱厂虽在本实用新型专利的申请日前被注销，但其生产的“星球牌”BQL-35/3型（即BQL-30/3型）软冰淇淋机因销售使用而公开，而本实用新型专利权利要求1-3的技术方案与上海商业冰箱厂的软冰淇淋机相同，因此不符合专利法第22条第2款和第3款规定的新颖性和创造性。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2008年2月18日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其他有关文件的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复。
2008年3月17日，请求人向专利复审委员会提交了无效宣告程序补正书，将证据14的页数由3页改为2页，并在证据9中补入了BQL-30/3-01-02-10图纸。
2008年3月28日，专利权人针对请求人于2008年2月18日提交的无效宣告请求书和其他有关文件的副本作出答复，认为请求人的无效理由均不能成立，本专利符合专利法有关新颖性和创造性的规定。
2008年4月1日，专利权人提交了下述证据，用于证明请求人提交的有关证据来源非法。
反证1：南京中级人民法院主持下的质证笔录；
反证2：南京中级人民法院开庭时的开庭笔录。
专利复审委员会于2008年4月8日成立合议组对本无效请求案进行审理。2008年4月25日，合议组向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，定于2008年6月24日对该专利权的无效请求进行口头审理。同时，随口审通知书向专利权人转送了请求人于2008年3月17日提交的无效宣告程序补正书及其附件的副本，并向请求人转送了专利权人于2008年3月28日和2008年4月1日提交的意见陈述书及其附件的副本。
请求人在2008年5月9日提交的口头审理通知书回执中提出在口头审理过程中演示物证并请证人出庭作证。
2008年6月24日，口头审理如期进行，双方当事人均委托代理人出席了口头审理。双方当事人对对方出席口头审理人员的资格及身份均无异议。合议组就本案的无效理由及事实逐一进行了调查，双方当事人充分陈述了各自的意见。
在口头审理中，（1）请求人当庭放弃了证据1和4；专利权人当庭放弃了反证1和2。（2）请求人出示了证据2、3、5、9-14的原件，当庭演示了证据7的软冰淇淋机实物，并播放了声称为证据14中所述的DVD光盘。（3）专利权人确认证据2、3、5、9-14的复印件与原件一致，证据8的照片与证据7的实物一致，对证据5、10、12-14的真实性无异议，但对证据2、3、9、11的真实性有异议，对证据12-14证言内容的真实性存有异议，对证据7的软冰淇淋机是否是上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3型软冰淇淋机存有异议，对口审时播放的声称是证据14中所述的光盘存有异议，认为该光盘并没有公证处的公章，不能确认是证据14所述的光盘。（4）证据6的出证证人张咸杰及证据12的出证证人张建仁出庭作证，并接受质证，但证据13的出证证人未到庭接受质证。（5）请求人当庭补充了以下证据15-25，明确其中证据15-18用于进一步证明本专利的软冰淇淋机在申请日前已公开销售，证据19-25属于公知常识性证据，用于评价本专利权利要求1-3的创造性，并出示了证据15-19、21-25的原件。请求人认为证据19与21-25的任意一篇结合均可破坏本专利权利要求1-3的创造性。
证据15：上海商业冰箱长销售发票副本（No.001251、No.001629、No.001876、No.001693），复印件4页。
证据16：中国商业联合会制冷机械质量监督检验测试中心（北京）及国家商用制冷设备质量监督中心提供的证明，复印件1页。
证据17：《商办工业机电产品目录》，中国商业出版社，1992年1月第1版，封面页、扉页、出版信息页、第281页，复印件4页。
证据18：上海敬业房地产有限公司提供的证明，复印件1页。
证据19：中华人民共和国专业标准《软冰淇淋机技术条件》ZBX99002－86，1986年10月20日发布，复印件10页。
证据20：中华人民共和国行业标准《软冰淇淋机》SB/T10235?94，1995年1月26日发布，复印件20页；
证据21：《机械设计（下册）》，人民教育出版社，1979年11月第1版，封面页、出版信息页、第27-30页，复印件6页。
证据22：《机械原理及机械零件》，高等教育出版社，1983年11月第1版，封面页、出版信息页、第98-113页，复印件18页。
证据23：《机械原理与机械零件》，国防工业出版社，1984年12月第一版，封面页、扉页、出版信息页、第235-242页，复印件11页。
证据24：《机械设计基础》，中国计量出版社，2002年3月第1版，封面页、出版信息页、第92-101页，复印件12页。
证据25：《机械设计基础》，人民邮电出版社，2003年2月第1版，封面页、出版信息页、第101-107页，复印件9页。
（6）专利权人认为证据15-18超出了举证期限，不应予以考虑，并拒绝对其进行质证；专利权人对证据21-25的真实性无异议，但不认可证据19、20的真实性，理由是证据19的原件上没有印章，而证据20没有原件。（7）请求人增加了无效理由，认为权利要求1不符合专利法实施细则第20第1款的规定；对此，合议组当庭宣布，对于请求人当庭增加的上述无效理由，由于未在提出无效宣告请求日起一个月内提出，属于新增加的无效理由，因此根据专利法实施细则第66条的规定，合议组对其不予接受。（8）鉴于请求人当庭提交了新证据，合议组当庭告知专利权人可于口头审理后的10日内对其提交书面意见陈述。
2008年7月2日，专利权人提交了意见陈述书，其中对证据21-25的真实性无异议，也认可其以公知常识性证据提交；但不认可证据19的真实性，也不认可其属于公知常识，因此不应予以采纳。同时，专利权人指出，证据19与证据21-25的任意结合均不能破坏本专利的创造性。
2008年7月4日，请求人提交了意见陈述，其中再次陈述了口头审理时涉及的证据19与证据22的结合破坏本专利权利要求1-3的创造性的理由，并增加了新的无效理由，认为权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款的规定，说明书不符合专利法第26条第3款的规定。
经过上述审理程序，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
（一）证据及事实的认定
1．关于增加无效理由和举证的期限
（1）关于证据15-18
专利法实施细则第66条规定，在专利复审委员会受理无效宣告请求后，请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据。逾期增加理由或者补充证据的，专利复审委员会可以不予考虑。
审查指南第四部分第三章第4.3.1（2）节规定，请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后补充证据的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：（i）针对专利权人以合并方式修改的权利要求或者提交的反证，请求人在指定期限内补充证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的；（ii）在口头审理辩论终结前提交技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据或者用于完善证据法定形式的公证书、原件等证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的。
证据15-18用于证明本实用新型专利涉及的产品已经在申请日前公开销售，所述证据提交日期超出了专利法实施细则第66条及审查指南第四部分第三章第4.3.1节中规定的一个月的举证期限，且不属于审查指南上述规定的例外情形，因此合议组对该证据不予考虑。
（2）关于证据19与证据21-25任意一篇结合评价创造性的无效理由、以及专利法实施细则第21条第2款和第26条第3款的无效理由
审查指南第四部分第三章第4.2节规定，（1）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月内增加无效宣告理由的，应当在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明；否则专利复审委员会不予考虑，（2）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：（i）针对专利权人以合并方式修改的权利要求，在专利复审委员会指定期限内增加无效宣告理由，并在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明的；（ii）对明显于提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更的。
在口头审理过程中，请求人主张证据19-25属于公知常识性证据，并以证据19作为最接近的现有技术，分别与证据21-25结合，以证明本专利的权利要求1-3不具有创造性。请求人在无效宣告请求之日起一个月内仅仅主张本专利相对于公开销售的BQL-35/3型或BQL-30/3型软冰淇淋机不具有新颖性和创造性，并未主张本专利相对于技术词典、技术手册和教科书等所述技术领域中的公知常识不具有创造性，更没有对本专利相对于本领域的公知常识不具有创造性作具体说明。虽然证据19-25属于所属技术领域中的公知常识性证据，但只有在无效请求之日起一个月内主张某技术特征属于公知常识，并且在口头审理辩论终结前提交公知常识性证据，并结合该证据具体说明为何上述技术特征是公知常识时，所述理由和证据才能予以考虑和接受。本案中，针对权利要求1-3的创造性，请求人在提出无效宣告请求之日起一个月内从未主张任何技术特征属于公知常识，相反其主张的现有技术证据1-14均为在先公开销售的证据，而没有公知常识性证据。在口头审理过程中，请求人并不是以公知常识性证据与无效宣告请求时的证据1-14结合，而是完全以无效宣告请求之日起一个月后（即口头审理时）提交的全新证据组合主张本专利权利要求1-3不具有创造性。这种以口头审理时提交的证据19与证据21-25中任意一篇结合主张本专利权利要求1-3不具有创造性的无效理由在提出无效宣告请求之日起一个月内没有任何相关说明，当然更谈不上具体说明，以这种“突然袭击”的方式提出的无效宣告理由如果加以考虑，一方面不利于增强请求人在规定期限内提出无效宣告理由的责任心，造成请求人提出无效宣告理由的拖延，不利于审查效率的提高，另一方面从公平的角度考虑，对于请求人而言，如果其增加的未在规定期限内加以具体说明的无效宣告理由不予以考虑，请求人可以就该理由再次启动无效程序，并不会导致其丧失救济途径。综合上述因素，根据专利法实施细则第66条和审查指南第四部分第三章第4.2节的规定，合议组对权利要求1-3相对于证据19与证据21-25任意一篇结合不具有创造性的无效理由不予考虑。
对于请求人于2008年7月4日通过意见陈述增加的权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款的规定以及说明书不符合专利法第26条第3款的规定的无效理由，由于未在提出无效宣告请求日起一个月内提出，也属于新增加的无效理由，因此根据专利法实施细则第66条的规定，合议组对其不予考虑。
2. 关于BQL-35/3型和BQL-30/3型软冰淇淋机产品的销售事实
请求人试图以证据2、3、5、10来证明上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3型（即BQL-30/3型）软冰淇淋机已在本实用新型专利的申请日前公开销售。
证据2是四川省大邑县饮食服务向上海商业冰箱厂购买BQL-35/3软冰淇淋机配件的公司函。专利权人对其真实性提出质疑，认为该证据没有其他销售合同和购买发票予以佐证，且该证据的落款人未能出庭质证。对此，请求人未提出反对理由和证据。合议组认为，证据2是加盖公章的企业之间商业往来的函件，其证明力较小，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明所述产品已经销售的事实。
证据3是上海商业冰箱厂的分类明细帐，专利权人对其真实性提出质疑，理由在于（1）该证据封面日期的年份“1988”处有被涂改的痕迹；（2）该证据是请求人从仓库中找到的，上海商业冰箱厂虽已注销，但被注销公司的物品应由托管部门或上一级主管部门保管；（3）尽管该证据上盖有上海商业冰箱厂的公章，但盖公章是请求人在其与专利权人之间的侵权诉讼过程中加盖的，现在上海商业冰箱厂已被上海敬业房地产公司兼并，且证据10表明上海商业冰箱厂在被兼并时公章未收。对于专利权人的质疑，请求人承认证据3上的公章是在诉讼过程中加盖的，且对证据来源未提出反对理由和证据。对此，合议组认为，（1）该证据的封面日期年份处虽有被涂改的痕迹，但分类明细帐共有276页，其目录以及每一页分类明细帐上的时间均表明为1988年；（2）账目资料通常是单位内部资料，未在分类明细帐上加盖公章并无不妥，在侵权诉讼的过程中加盖公章，并不影响证据的真实性；（3）虽然该证据并非来源于被注销公司的托管部门或上一级主管部门，但并没有证据表明该证据是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，同时在专利权人未提供充分的理由和证据否认其真实性的情况下，合议组对该证据的合法性、真实性和关联性予以认可。
证据5是上海商业冰箱厂于1989年提交的上海市科学技术进步奖申报书等科技成果档案，证据10是有关上海商业冰箱厂的工商登记档案，专利权人对证据5和证据10的真实性无异议，经过合议组审查，对以上两份证据的真实性予以认可，可以作为本案的证据使用。
证据3第51页的“子目、细目名称”处写明销售产品为“BQL-35/3软冰淇淋机”，表格部分载明该产品曾于1988年销售至大光明电影院等处。证据5的《上海市科学技术进步奖申报书》“项目基本情况”部分载明上海市商业冰箱厂曾于1989年就“BQL-30/3软冰淇淋机”申报上海科学技术进步奖（第1页），该软冰淇淋机已于1988年6月正式投产（第2页），且“申报项目的详细内容及申报理由”部分载明BQL-30/3软冰淇淋机的应用和推广时间为1987年至1989年3月（第6页），并在此期间取得了经济效益（第10页）。证据10的《企业申??营业登记注册书》（工商企字（1988）第258号）证明1994年由上海商业冰箱厂等三家单位合并组建了上海商业制冷设备公司，《企业申请营业登记注销注册书》证明上海商业制冷设备公司商业冰箱厂随上海商业制冷设备公司一起于1998年被上海敬业房地产有限公司兼并，该证据表明在1994年以前确实存在上海商业冰箱厂。
由此，合议组认为证据3、5和10可以构成一完整的??据链证明上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3型和BQL-30/3型软冰淇淋机已在本实用新型专利的申请日前公开销售。
2. 关于BQL-35/3型和BQL-30/3型软冰淇淋机产品的结构
（1） BQL-35/3软冰淇淋机的结构
请求人试图以证据6-8、证据11和证据14构成证据链来证明上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3软冰淇淋机的结构与证据7的实物样品结构一致。
证据6是证人张咸杰的出具的证言及其身份证复印件，证明其将一台型号为BQL-35/3的软冰淇淋机转让给请求人；证据7是证据6中张咸杰所述的软冰淇淋机实物；证据8是证据7的软冰淇淋机实物的照片；证据11是上海敬业房地产有限公司出具的情况说明，说明证人张建仁在上海商业冰箱厂工作至退休，并于1988年至1993年间任厂长；证据14是一份公证书，该公证书公证了公证人员摄制证人张建仁和刘柏榆就证据7的软冰淇淋机进行辨认和说明的全部过程的录像并制作成DVD光盘一张，证明该软冰淇淋机是上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3软冰淇淋机。
专利权人对证据6-8和11的真实性提出质疑；对证据14公证书的真实性无异议，对口审时播放的声称是证据14中所述的光盘存有异议，认为该光盘并没有公证处的公章，不能确认是证据14所述的光盘，并对光盘中的证明内容提出质疑。
对此，合议组认为，（1）证据7的软冰淇淋机实物壳体外侧有明显刮痕，无出厂日期等相关标注，虽然在壳体外侧贴有两张纸质标签，分别印有“上海商业冰箱厂”和“BQL-35/3软冰淇淋机”的字样，但除此以外没有任何证据表明其生产厂家和型号，由于纸质印刷标签采取贴附方式，其制作随意性较大，单凭上述标签不足以认定证据7即为上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3型软冰淇淋机；（2）证据6的出证证人张咸杰表示证据7所示软冰淇淋机实物是其于1998年由王启明处购买的，并于2007年转让给请求人，在其使用过程中除因小故障维修过外，对压缩机等主要部件未做维修，但是该软冰淇淋机由张咸杰从王启明处购买前的状态不明，并且其仅声称证据7所示软冰淇淋机为BQL-35/3型，除证据7所示实物的纸质标签外没有任何证据加以佐证；（3）证据14的公证书和DVD光盘仅能证明张建仁、刘柏榆在公证处现场对证据7进行了拆装、辨认和说明，在没有其他证据予以佐证的情况下，单凭其证人证言并不能证明证据7所示软冰淇淋机确为上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3软冰淇淋机；（4）尽管专利权人未提出充分的理由和证据来质疑证据11真实性，不足以否定其真实性，且在口头审理过程中证人张建仁出庭质证，但在没有其他有力证据予以佐证的情况下，单凭该证人证言不足以证明证据7的实物样品确为上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3软冰淇淋机。因此，合议组认为证据6-8、11和14不足以构成一完整证据链来证明证据7的实物样品确为上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3软冰淇淋机。
（2） BQL-30/3软冰淇淋机的结构
（i）：请求人试图以证据9、12和13来证明上海商业冰箱厂生产的BQL-30/3软冰淇淋机的结构与证据9的图纸所描述的结构一致。
证据9是上海商业冰箱厂的软冰淇淋机设计图纸复印件，在口头审理过程中，请求人出示了该设计图纸的蓝图；证据12和13是两份公证书，分别附有证人张建仁和证人刘柏榆出具的声明书，证明刘柏榆主持设计了BQL-30/3软冰淇淋机，并将其保存的图纸提供给了请求人，该图纸是三次整改后的最后稿，没有任何改动。
专利权人对证据9上海商业冰箱厂软冰淇淋机图纸的真实性提出质疑，其理由在于（1）证据9是请求人从刘柏榆个人手中获得的，上海商业冰箱厂虽已注销，但被注销公司的物品应由托管部门或上一级主管部门保管；（2）尽管证据9均盖有上海商业冰箱厂的公章，但该公章是2007年请求人在其与专利权人之间的侵权诉讼过程中加盖的，现在上海商业冰箱厂已被上海敬业房地产公司兼并，且证据10表明上海商业冰箱厂在被兼并时公章未收。此外，专利权人对证据12和13中公证书本身的真实性无异议，但对这两份证据欲证明的内容是否真实提出质疑。
合议组认为，请求人在口头审理当庭出示的蓝图不同于用绘图笔绘制的图纸原件，其实质是后者的复印件。此外，经过合议组审查，发现请求人提交的编号为-01-06-01-00（盛料缸）、-01-06-01-05（套管）、01-02-03（齿轴）、01-02-07（中间齿轮轴）、01-02-10（齿轮）的复印蓝图中，产品型号“BQL-30/3”是用黑色签字笔写入的。证据12和13的公证书仅能证明证人张建仁和刘柏榆在其被公证的声明书上的签名属实，并不能证明证据9的图纸确为上海商业冰箱厂生产的BQL-30/3型软冰淇淋机的图纸。鉴于以上原因，合议组对证据9的真实性不予认可。
（ii）请求人试图以证据5来说明上海商业冰箱厂生产的BQL-30/3软冰淇淋机的结构。
如上所述，合议组对证据5的真实性予以认可。证据5的“项目的主要技术内容（29）”（第4页）及“BQL30/3型软冰淇淋机研制工作技术总结”（第56页）载明，本机设有三只储料缸及三只冷冻缸，本机机械传动部分由一只电机经一级带轮减速后，再经减速箱同步带动三只冷冻缸的搅拌螺杆进行搅拌。因此，可以认定上海市商业冰箱厂销售的BQL-30/3型软冰淇淋机具备上述结构。
（iii）请求人还试图以证据12-14来证明上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3型软冰淇淋机等同于BQL-30/3型软冰淇淋机。
对此，合议组认为，证据12和13的公证书仅能证明证人张建仁和刘柏榆在其被公证的声明书上的签名属实，证据14的公证书和DVD光盘仅能证明张建仁、刘柏榆在公证处现场对证据7进行了拆装、辨认和说明，尽管在口头审理过程中证人张建仁出庭作证，但在没有其他有力证据予以佐证的情况下，单凭证据12-14的三份公证书及张建仁的证人证言并不能证明BQL-30/3型软冰淇淋机等同于BQL-35/3型软冰淇淋机。
综上所述，可以依据证据3、5和10认定上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3型和BQL-30/3型软冰淇淋机已在本实用新型专利的申请日前公开销售，且BQL-30/3型软冰淇淋机具有上述证据5中描述的结构，BQL-35/3型软冰淇淋机的结构不明。
（二）关于新颖性和创造性
专利法第22条第2款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
以产品的公开销售事实作为现有技术主张实用新型专利权不具有新颖性和创造性请求宣告其无效的，必须提供足够的证据来证明其公开销售事实已在所述的专利申请日之前发生，并有足够的证据证明被公开销售产品的形状、构造与请求保护的产品相同，或者两者在形状、构造上的区别能够从其他现有技术中得到技术启示，否则请求人的主张不成立。
就本实用新型专利而言，其目的在于提供一种结构简单、能够制作三种颜色软冰淇淋的软冰淇淋机。权利要求1要求保护的技术方案为：“一种改进的软冰淇淋机包括：壳体、位于壳体下部的压缩机、冷凝器、冷凝风扇电机，设置在壳体中部的齿轮变速箱和搅拌电机，其特征在于：在壳体上部设置三只储料筒，三只储料筒与对应的三只搅拌缸连通，变速箱内包括一个主动齿轮和四个被动齿轮。”
如前所述，请求人提供的证据证明上海商业冰箱厂生产的BQL-35/3型和BQL-30/3型软冰淇淋机已在本实用新型专利的申请日前公开销售，由于BQL-35/3型软冰淇淋机结构不明，请求人关于本专利权利要求1-3相对于其不具有新颖性和创造性的主张显然不能成立。就BQL-30/3型软冰淇淋机而言，证据5记载该软冰淇淋机设有三只储料缸及三只冷冻缸，机械传动部分由一只电机经一级带轮减速后，再经减速箱同步带动三只冷冻缸的搅拌螺杆进行搅拌。储料缸、冷冻缸、减速箱分别相当于权利要求1中的储料筒、搅拌缸、变速箱。
将上述BQL-30/3型软冰淇淋机与权利要求1的技术方案相比，其区别在于，本专利的变速箱内包括一个主动齿轮和四个被动齿轮，而请求人所主张的证据5描述的内容并未揭示BQL-30/3型软冰淇淋机的减速箱内部结构。因此，权利要求1相对于证据5所示的BQL-30/3型软冰淇淋机具有专利法第22条第2款规定的新颖性。
在请求人所主张的证据5描述的内容并未揭示BQL-30/3型软冰淇淋机的减速箱内部结构的前提下，现有技术也并未给出将上述区别技术特征应用于BQL-30/3型软冰淇淋机以获得权利要求1的技术方案的技术启示。因此，请求人提供的证据不足以证明在证据5所述的上海商业冰箱厂销售的BQL-30/3型软冰淇淋机的基础上，得到变速箱内包括一个主动齿轮和四个被动齿轮的技术方案，对于本领域技术人员而言是显而易见的，因此，权利要求1相对于证据5所示的BQL-30/3型软冰淇淋机具有实质性特点和进步，符合专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求2和3是权利要求1的从属权利要求，在权利要求1具备新颖性和创造性的前提下，权利要求2和3也具备专利法第22条第2、3款规定的新颖性和创造性。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持第200420050878.8号实用新型专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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