发明创造名称：运动护膝（膝肘通用601型）
外观设计名称：
决定号：12346
决定日：2008-10-06
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200630117681.6
申请日：2006-09-20
复审请求人：
无效请求人：上海长长高分子材料有限公司
授权公告日：2007-07-11
审定公告日：
专利权人：徐萌
主审员：尹春霞
合议组组长：张跃平
参审员：雷婧
国际分类号：
外观设计分类号：02-04
法律依据：中国专利法第二十三条
决定要点：请求人提交的证据之间缺乏关联性，不能证明在本专利申请日前已有相似产品在国内被公开销售、使用。在先设计1与在先设计2图片模糊不清，无法进行整体观察、综合判断。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2007年7月11日授权公告的200630117681.6号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称是“运动护膝（膝肘通用601型）”，其申请日是2006年9月20日，专利权人为徐萌。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），上海长长高分子材料有限公司（下称请求人）于2008年3月19日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其依据的事实和理由是：1、本专利在其申请日以前已有相似产品被公开发表；2、在本专利申请日前，已有相同或相似产品在国内生产和销售。本专利不符合中国专利法第二十三条的规定，应予宣告无效。请求人同时提交了如下附件作为证据：
附件1：加盖“上海图书馆上海科学技术情报研究所文献服务部”公章的2006年1月出版的《摩托车世界》封页、目录页、相关页原件共4页，相关页中文译文复印件共1页；
附件2：加盖“上海图书馆上海科学技术情报研究所文献服务部”公章的2006年5月出版的《摩托车》封页、目录页、相关页原件共4页，相关页中译文复印件共1页；
附件3-1：温州市天宏鞋材有限公司及其法定代表人出具的证明原件1页；
附件3-2：杭州映甫塑胶有限公司与温州市天宏鞋材有限公司签订的购销合同复印件1页；由浙江省温州市中诚公证处出具的“（2008）浙温诚证字第00770号”公证书原件4页；
附件3-3：杭州映甫塑胶有限公司与温州市变电设备厂签订的协议书复印件1页；
附件3-4：声称是杭州映甫塑胶有限公司发给温州市天宏鞋材有限公司的《关于YF601、602的侵权的最新通报》复印件1页；
附件3-5：声称是温州市天宏鞋材有限公司生产的601护肘的实物照片1页；
附件3-6：杭州映甫塑胶有限公司的英文版YF护具样本的封页、扉页及YF601、602、603型护具相关页的复印件共2页。
请求人认为：本专利与附件1《摩托车世界》第70页刊登的护垫产品相近似，与附件2《摩托车》相关页所示的护垫产品的外观设计相近似；结合附件3-1至附件3-6可知，在本专利申请日前，国内市场已有形似601型外观专利的产品在公开销售。
专利复审委员会经形式审查合格后受理了该无效宣告请求，并于2008年4月8日将无效宣告请求书及其附件的副本转送专利权人，通知其在指定期限内陈述意见，并告知专利权人如逾期不答复，不影响专利复审委员会的审理。
专利权人于2008年6月2日提交了意见陈述书，认为：1、请求人提交的证据均为复印件，不能确认其真实性；2、外文证据没有中文译文，不得以此为依据；3、本专利与在先设计均不相同且不相近似；4、请求人提交的证据之间无关联性，不能证明本专利在申请日前已公开使用。专利权人同时提交如下附件作为反证：
反证1：杭州映甫塑胶有限公司出具的情况说明复印件1页；
反证2：杭州映甫塑胶有限公司的宣传样本及相关中文译文复印件5页；
反证3-1：（2008）杭证民字第4970号公证书复印件9页；
反证3-2：附件3-1公证书部分内容的中文译文4页。
专利复审委员会于2008年7月8日将专利权人的意见陈述及附件的副本转送请求人，通知其在指定期限内陈述意见。同日向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，定于2008年9月4日进行口头审理。
口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出庭，均对对方出庭人员的资格无异议，对合议组成员也无回避请求。
口头审理中，合议组当庭告知专利权人，其提交的反证已经超期，合议组不予考虑。请求人说明附件1的发表日期是2006年1月（在本专利申请日前），附件2的发表日期是2006年5月（在本专利申请日前）。附件1与附件2所示产品都为龟壳状，与本专利相近似。专利权人对附件1与附件2的真实性均无异议，认为附件1与附件2所示的产品与本专利均不相同也不相近似。针对本专利在先使用的事实，双方当事人对证据的真实性进行了质证。对于附件的内容，请求人认为，本专利的专利权人即是杭州映甫塑胶有限公司的法人代表，在本专利申请日前，专利权人即开始签订购销合同，同时从附件3-4可知，本专利产品在申请日前已经在市场公开销售。请求人出示了附件3-1的原件，请求人的证人出示了附件3-2的原件和附件3-4的传真件，专利权人对附件3-1的真实性无异议，但认为附件3-1是事后出具的证明，本身不能反映销售产品的形状及与本专利的关联性。认为附件3-2的购销合同是打印体与手写体并存，且有涂抹，因此对附件3-2购销合同的真实性有异议，对附件3-2公证书的真实性无异议，对附件3-3至附件3-6的真实性均有异议。对于附件3-1至附件3-6的内容，专利权人认为，合同的本身只有型号，不能反映所述产品的具体形状，同时合同中涉及的产品数量，交货时间等信息不对应，均不能证明本专利在申请日前已公开销售。专利权人结合提交的反证，进一步说明本专利是经过CE认证后才出口，而CE认证是在2007年4月份做的，显然在本专利申请日之后，因此本专利不会在申请日前即已销售。同时专利权人指出杭州映甫塑胶有限公司的产品是根据材质、韧性的不同进行编号，即同一型号的产品但外观形状并不相同。口头审理中，双方当事人均有证人出庭作证，合议组及双方当事人对与本案有关的内容向证人作了询问。请求人的证人是温州市天宏鞋材有限公司的总经理。请求人的证人当庭提交了其公司生产的601、602、603型产品实物。请求人的证人陈述，从2005年9月起，其公司即开始加工杭州映甫塑胶有限公司的护具，与该公司签订了601、602、603型护具的购销合同及保密协议，由于货款纠纷，双方已诉至法院。专利权人的证人是杭州映甫塑胶有限公司外贸部销售员。专利权人的证人陈述，映甫公司的产品均出口国外，且要通过CE认证才能销售。结合专利权人提交的反证3-1，专利权人的证人说明映甫公司的产品只有通过CE认证才能出口。
在双方当事人意见陈述及口头审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
基于请求人提出无效宣告请求所依据的事实和理由，合议组对本专利是否符合中国专利法第二十三条的规定进行审查。
中国专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2．证据认定及具体无效理由
2-1. 关于请求人提交的附件1
请求人提交的附件1是加盖“上海图书馆上海科学技术情报研究所文献服务部”公章的2006年1月出版的《摩托车世界》封页、目录页、相关页原件及相关页中文译文，请求人以此证明在本专利申请日之前已有与之相近似的设计公开发表。专利权人对其真实性无异议，合议组对真实性予以确认，对其译文，专利权人未提出异议，译文的准确性予以确认，出版日期在本专利的申请日前，可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据。
2-2. 关于请求人提交的附件2
请求人提交的附件2是加盖“上海图书馆上海科学技术情报研究所文献服务部”公章的2006年5月出版的《摩托车》封页、目录页、相关页原件及相关页中译文，请求人以此证明在本专利申请日之前已有与之相近似的设计公开发表。专利权人对真实性无异议，合议组对真实性予以确认，对其译文，专利权人未提出异议，译文的准确性予以确认，出版日期在本专利的申请日前，可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据。
2-3. 关于请求人提交的附件3-1至附件3-6
请求人提交的附件3-1至附件3-6证明在本专利申请日前已有与之相近似的外观设计在国内市场公开销售。
请求人提交的附件3-1是由温州市天宏鞋材有限公司出具的证明复印件，口头审理中，请求人提交了该附件的原件，专利权人认可该附件的真实性，但对其证明内容有异议，合议组对其真实性予以确认。
请求人提交的附件3-2是杭州映甫塑胶有限公司与温州市天宏鞋材有限公司签订的购销合同传真件的复印件和由浙江省温州市中诚公证处出具的第00770号公证书原件。对于购销合同，请求人的证人当庭提交了该传真件的原件，该合同的一方是本专利权人作为法人代表的杭州映甫塑胶有限公司。虽然专利权人认为本合同既有打印体又有手写体，且有勾抹涂覆，不认可其真实性，但未提出反证予以支持，合议组对其理由不认可，对该证明的真实性予以认可。从该传真件的内容可知：2006年4月17日（本专利申请日前），杭州映甫塑胶有限公司与温州市天宏鞋材有限公司签订委托加工合同，由温州市天宏鞋材有限公司为杭州映甫塑胶有限公司加工601护肘、602护肩、603护肘产品共计25000付。从该附件的公证书可知：2006年6月15日，杭州映甫塑胶有限公司向温州市天宏鞋材有限公司支付601护肘、602护肩共计12000付的货款。请求人意以附件3-1与附件3-2的结合来证明在本专利申请日前，专利权人制作了与本专利相近似的产品，即本专利在申请日前已公开。合议组认为：接受委托承揽加工者实际上是开发人员为完成其发明创造而寻求的合作者，即使二者没有订立保密协议，但按照商业惯例，该承揽加工者对加工过程中了解到的技术信息应有默示的保密义务，所以该承揽加工者对相关技术内容的了解这一事实并不代表该技术信息已处于公众中任何人想要得知就能够得知的状态。因此，附件3-1与附件3-2的结合不能证明本专利在申请日前已公开。
请求人提交的附件3-3是杭州映甫塑胶有限公司与温州市变电设备厂签订的协议书的复印件，请求人未提交该附件原件。合议组认为：该附件无原件，不能确认其真实性，且其内容与本案无关联，合议组对该附件不予采信。
请求人提交的附件3-4是杭州映甫塑胶有限公司发给温州市天宏鞋材有限公司的《关于YF601、602的侵权的最新通报》的传真件复印件。请求人提交了该复印件的传真件，专利权人对该附件的真实性有异议。合议组认为：虽然请求人提交了该附件的传真件，但从形式来看，该附件缺乏传真件应有的形式要件，如打印日期，打印时间，电话号码等信息，从内容看，该附件模糊不清，无法正确阅读，合议组对该附件不予采信。
请求人提交的附件3-5声称是温州市天宏鞋材有限公司生产的601护肘的实物照片。请求人的证人不能确认图片上的产品是温州市天宏鞋材有限公司在本专利申请日前生产的产品。专利权人认为图片上的产品与前述合同、发票、协议不具有关联性，不能证明待证事实。合议组认为，请求人的证人系温州市天宏鞋材有限公司的经理，其本人不能确认图片上的产品是本公司生产的产品，同时在没有其它证据相佐证的前提下，单凭此图片不能证明本专利在申请日前已公开，合议组对该附件不予采信。
请求人提交的附件3-6是杭州映甫塑胶有限公司的英文版YF护具样本的封页、扉页及YF601、602、603型护具相关页（即杭州映甫塑胶有限公司的宣传样册）复印件。对于该证据，合议组认为：请求人未提交该样册的原件，对其真实性不予认可，且该样册为英文版本，请求人未提交相应译文，同时出版日期是2008年，在本专利申请日之后，因此该样册不能证明本专利在申请日前已公开，合议组对该附件不予采信。
综上，请求人提交的附件3-1至附件3-6不能证明本专利在申请日前已公开使用。
3．外观设计相近似性对比
本专利是运动护肩的设计，附件1第70页的右上角公开了三种护具的设计，从其译文可知，该产品用于短上衣和裤子中，用来摆脱冲击，与本专利属于同一类别的产品。请求人指出使用三种护垫中的左下角的护垫（下称在先设计1）与本专利进行对比。附件2的相关页中部公开了三种护具的设计，从其译文可知，该产品具有缓冲功能，用来摆脱冲击，与本专利属于同一类别的产品。请求人指定使用左下角的护具（下称在先设计2）与本专利进行对比。本专利与上述在先设计1和在先设计2用途相同，属于相同类别的产品，具有可比性。
本专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。从主视图观察，整体由上下两部分组成，上部略呈圆形，下部略呈椭圆形，由凹槽相隔。从其它视图观察，背面中部向内凹，四周反方向向外凸，弧度较大。（详见本专利附图）
在先设计1与在先设计2均只有一幅视图，显示产品单面的形状，无法看出其所示产品的立体形状，且视图模糊不清，无法进行整体观察，综合判断。
4. 综上所述，不能依据这些证据证明本专利与在先设计1或在先设计2相同或相近似，请求人提交的证据不能支持其无效宣告请求的理由。
三、决定
维持200630117681.6号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据中国专利法第四十六条第二款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
本专利附图
在先设计1附图
在先设计2附图
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