发明创造名称：废旧沥青改性剂;制备方法及其应用工艺
外观设计名称：
决定号：12739
决定日：2008-11-16
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200510114560.0
申请日：2005-10-26
复审请求人：
无效请求人：桂希衡
授权公告日：2007-12-12
审定公告日：
专利权人：徐孝蓉
主审员：李新芝
合议组组长：汪送来
参审员：侯曜
国际分类号：C08L95/00，C08L91／00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第4款
决定要点：在实用性评价中，“能够制造或使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性。因不能制造或使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。在审查实用性时，应以说明书和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不是局限于权利要求所记载的内容。
全文：
案由
本无效宣告请求案涉及申请日为2005年10月26日、授权公告日为2007年12月12日、发明名称为“废旧沥青改性剂、制备方法及其应用工艺”的第200510114560.0号发明专利权（下称本专利），专利权人为徐孝蓉。本专利授权公告的权利要求书为：
“1、一种废旧沥青改性剂，由如下比例的原料组成：
蒽油 70％
老胶 30％
所述老胶为硬脂酸下脚料。
2、一种废旧沥青改性剂的制备方法，包括如下工艺步骤：
将70％的蒽油加热至80－100℃；
将30％的老胶加入步骤a的蒽油中，充分搅拌混合即成。
3、一种废旧沥青改性剂的应用工艺，包括如下工艺步骤：
a、将100重量份的旧沥青块放在炒砂盘上加温，使之软化，并充分搅拌；
b、将步骤a中加热至80℃－100℃，使80％以上的旧沥青的颜色变黑，且全部旧沥青呈松软状；
加入0.3～0.7重量份的废旧沥青改性剂充分搅拌，加热至120℃～140℃即可使用。”
2008年4月24日，桂希衡（下称请求人）针对上述专利权提出无效宣告请求，其理由是：本专利不具备新颖性、创造性和实用性，不符合专利法第22条、第45条、专利法实施细则第64条的规定。请求人同时提交了以下证据1－2：
证据1：第JTJ032-94号中华人民共和国行业标准《公路沥青路面施工技术规范》，1994年6月7日发布，1994年12月1日实施，封面、扉页、附录C表C.1页，表C.2页，复印件共4页；
证据2：盖有六盘水市公路学会红章，孙建平签名的《技术证明》，共1页；
请求人认为：（1）说明书摘要中载明的蒽油与老胶的比例（蒽油为30％～70％、老胶为30％～70％）与权利要求1、2中蒽油与老胶的比例（蒽油70％、老胶30％）不相符；（2）权利要求1、2中的改性剂（蒽油70％、老胶30％）与说明书实施例1、2（蒽油30％、老胶70％；和蒽油50％、老胶50％）不相符；权利要求3的改性剂用量为旧沥青块重量的0.3％～0.7％，与实施例3（改性剂用量为1.4％）不相符；（3）实施例1、2、3对旧沥青改性并没有达到使用要求，其针入度、延度变化值均不符合“中华人民共和国行业标准JTJ032-94《公路沥青路面施工技术规范》附录C路用材料质量要求表C.2”的规定值，不可用；缺软化点检测指标，不可用。
经形式审查合格后，专利复审委员会于2008年5月19日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其他有关文件的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复。
针对上述无效宣告请求，专利权人于2008年7月2日提交了意见陈述书和以下反证1。
反证1：第JTG F40-2004号中华人民共和国行业标准《公路沥青路面施工技术规范》，2004年9月4日发布，2005年1月1日实施，封面、公告页、第8、9、10页，复印件共5页；
专利权人认为：（1）请求人所提及的理由符合法律规定的仅专利法第22条，但其在意见陈述部分并未依照审查指南的规定具体说明理由，其意见陈述明显与专利法第22条无关或未具体说明本专利如何不符合专利法第22条的规定；（2）证据1中并未记载任何影响本专利新颖性和创造性的内容，且其在本专利申请日前已作废，不能作为评价本专利实用性的依据；（3）六盘水市公路学会与请求人所在单位为同一地区同一系统的单位，请求人为所在单位领导，而且公路学会以作废标准为依据，故专利权人对证据2的真实性有异议。
2008年7月17日，专利复审委员会本案合议组向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，拟定于2008年9月3日对本案进行口头审理。同时将专利权人于2008年7月2日提交的意见陈述书及其附件副本转给了请求人。
2008年9月3日，口头审理如期进行。在口头审理中，请求人和专利权人均委托代理人出席了口头审理，并且证人孙建平就证据2的内容接受了双方代理人及合议组的询问。庭审过程中，合议组就本案的无效理由及证据逐一进行了调查，双方代理人充分陈述了各自的意见。在此基础上，合议组记录了以下重要事项：
1、请求人明确其无效理由为：权利要求1－3不具有实用性，不符合专利法第22条第4款的规定；并当庭增加了“说明书公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定”的无效理由；
2、专利权人对证据1的真实性没有异议；对于证据2，认为六盘水市公路学会与请求人为同一地区和系统的单位，且以作废标准为依据，因此对其真实性有异议；请求人对反证1的真实性没有异议；
3、证人孙建平作证：证据2的内容是请求人写好后拿来给其签字的，数据不是证人提供的，证人仅是以技术人员身份签字的。贵州省用的沥青标号一般都是100号，证据2就是依据本专利沥青与第JTJ032-94号中华人民共和国行业标准中A－100甲号沥青的对比而得出沥青不合格的结论。
至此，合议组认为本案的事实清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、关于审查文本
本决定是在本专利授权公告文本的基础上作出的。
2、关于无效宣告的理由、范围
请求人在口头审理中确定其无效宣告请求的范围和理由是：（1）权利要求1－3不具备实用性，不符合专利法第22条第4款的规定；（2）说明书不符合专利法第26条第3款的规定。
专利权人认为，请求人在无效宣告请求书中仅提及了专利法第22条，其他无效理由应不予考虑。
合议组认为，对于无效宣告请求书中有关专利法第45条、专利法实施细则第64条的无效宣告请求理由，其不属于专利法实施细则第64条第2款中所规定的无效宣告请求的理由，并且请求人也不再坚持，因此合议组不予考虑。对于专利法第26条第3款的无效宣告请求理由，其并不是请求人在提出无效宣告请求之日起一个月内提出的理由，并且也不属于《审查指南》第四部分第三章第4.2节第（2）项的情形，因此合议组不予考虑。
因此，本无效宣告请求的范围和理由是：本专利权利要求1－3不符合专利法第22条第4款的规定。
3、关于证据
在本无效宣告请求中，请求人提交了证据1和2，其中证据1为第JTJ032-94号中华人民共和国行业标准《公路沥青路面施工技术规范》的复印件，在专利权人认可其真实性情况下，合议组对证据1的真实性予以确认；证据2为盖有六盘水市公路学会红章和孙建平签名的《技术证明》，是证人按照证据1的标准对本专利作出的技术评价，证人孙建平出席并就证据2的内容接受了双方及合议组的询问，合议组对于证据2是经孙建平签字出具的证据这一事实予以确认。专利权人提交的反证1为第JTG F40-2004号中华人民共和国行业标准《公路沥青路面施工技术规范》的复印件，在请求人认可其真实性的情况下，合议组对反证1的真实性予以确认。
4、关于专利法第22条第4款
专利法第22条第4款规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或使用，并且能够产生积极效果。
在实用性评价中，“能够制造或使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性。因不能制造或使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。在审查实用性时，应以说明书和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不是局限于权利要求所记载的内容。
具体到本案而言，本专利涉及一种废旧沥青改性剂及其制备方法和应用工艺，在本专利的说明书中具体描述了该废旧沥青改性剂的组成、制备方法及其应用工艺的技术方案，并且给出了该废旧沥青改性剂的制备和应用的实施例，根据说明书描述的内容可知，本专利的废旧沥青改性剂完全可以在产业中制造并实施，其制备方法和应用工艺也能被使用；同时，在本专利的说明书中已说明了本专利沥青改性剂的优点，而且实施例中的实验数据也进一步证明了本专利的废旧沥青改性剂可提高废旧沥青的针入度和延度，因此具有积极的效果。
请求人关于本专利不具备实用性的无效理由包括以下几点：（1）本专利权利要求1、2中的蒽油和老胶的比例与实施例1、2不符，权利要求3中的沥青改性剂用量与实施例3不同；（2）实施例1、2、3对废旧沥青的改性并没有使针入度和延度达到使用要求，不满足证据1中的规定值，并提交证据2来证明这一点，从而得出该废旧沥青改性剂不可用的结论；（3）缺软化点检测指标，不可用。
对此，合议组认为，（1）在审查实用性时，应以说明书和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不是局限于权利要求所记载的内容。权利要求书与说明书记载的内容不一致，并不影响本专利废旧沥青改性剂的实用性，因此请求人基于该理由认为本专利不具备实用性的主张不能成立；（2）证据1是一份公路沥青路面施工技术规范，为中国国家行业标准。证据2是孙建平根据请求人提供的数据与证据1中A-100甲号沥青对比而进行评价的内容。合议组认为，本专利是否具有实用性，不能以其是否符合国家行业标准为基准进行判断，更不能以其是否符合证据1中A－100甲号沥青的标准为基准进行评价。如前所述，本专利权利要求1－3的技术方案能够被制造和使用，并且具有提高废旧沥青的针入度和延度的积极效果，在这种情况下，应当认为本专利权利要求1－3具备实用性。更何况，本专利实施例2、3中改性后沥青的针入度和延度值分别为51、78和42、58，已满足证据1中A－60乙号沥青的技术要求（针入度为40～80，延度为不小于40），也就是说，改性后的沥青虽然不满足证据1中关于A－100甲号沥青的技术要求，但改性后的沥青可作为其他类型沥青使用，因此不能以实施例中改性后的沥青在针入度和延度方面不满足证据1中A－100甲号沥青的技术要求就认为该沥青不可用。（3）在本专利的说明书中，虽然未对改性后沥青的软化点进行检测，但由于本专利的沥青改性剂提高了废旧沥青的针入度和延度，已说明其具有积极的技术效果。并且，因不能制造或使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关，缺乏软化点检测并不能成为本专利不具备实用性的理由。因此，请求人有关本专利权利要求1－3不具备实用性的理由不成立。本专利权利要求1－3具有实用性，符合专利法第22条第4款的规定。
在合议组已得出本专利权利要求1－3具有实用性的结论的情况下，合议组对专利权人的证据不再进行评述。
基于上述理由，本案合议组作出如下决定。
三、决定
维持第200510114560.0号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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