发明创造名称：能杀灭艾滋病和性病病毒;人体精子的杀菌膏及其制备方法
外观设计名称：
决定号：12591
决定日：2008-11-19
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：02110989.3
申请日：2002-03-05
复审请求人：
无效请求人：ECP（北京）国际商业连锁有限公司
授权公告日：2004-07-07
审定公告日：
专利权人：黄林记
主审员：张 雷
合议组组长：郭 婷
参审员：李梦楠
国际分类号：A61K 35/78；A61K 31/045；A61K 31/13；A61K 9/06；A61P 31/12；A61P 15/18
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：当要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征时，应判断现有技术是否给出将上述区别技术特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果存在这种技术启示，则要求保护的技术方案不具有创造性，反之，则具备创造性。
如果无效宣告请求人认为某产品已在先公开销售，导致本专利不具备创造性时，必须同时满足下述两个条件：第一，必须提供证据证明一项在先公开销售行为的存在；第二，必须证明由该在先公开销售行为所公开的技术方案能够破坏本专利权利要求的创造性。如果上述条件中的
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2004年7月7日公告授予的、名称为“能杀灭艾滋病和性病病毒、人体精子的杀菌膏及其制备方法”的第02110989.3号发明专利权（下称本专利），其申请日为2002年3月5日，专利权人为黄林记。
本专利授权公告的权利要求书如下：
“1、一种能杀灭艾滋病和性病病毒、人体精子的杀菌膏，其特征在于：所述杀菌膏包括如下以重量百分比计的组分：
芦 荟：20-60％ 去离子水：30-70％
辛苯聚醇：0.1-5％ 苯扎氯胺：0.1-5％。
2、根据权利要求1所述的能杀灭艾滋病和性病病毒、人体精子的杀菌膏，其特征在于：所述杀菌膏中还可添加丙烯、羟苯酸甲酯和羟基丙酯甲基纤维素，各组分的重量百分比为：
芦 荟：20-60％ 去离子水：30-70％
辛苯聚醇：0.1-5％ 苯扎氯胺：0.1-5％。
丙 烯：0.1-4％ 羟苯酸甲酯：0.1-4％
羟基丙酯甲基纤维素：0.1-2％。
3、根据权利要求1所述的能杀灭艾滋病和性病病毒、人体精子的杀菌膏的制备方法，其特征在于：
a.先将芦荟与去离子水混合在一起，调和搅拌均匀，得到混合物；
b.再将辛苯聚醇、苯扎氯胺加入到混合物中，调和搅拌成透明膏体；
c.将透明膏体灌注于经过消毒的塑料桶中，经灌注机分装后即得成品。
4、根据权利要求2所述的能杀灭艾滋病和性病病毒、人体精子的杀菌膏的制备方法，其特征在于：
a.先将芦荟与去离子水混合在一起，调和搅拌均匀，得到混合物；
b.再将辛苯聚醇、苯扎氯胺、丙烯、羟基丙酯甲基纤维素、羟苯酸甲酯加入到混合物中，调和搅拌成透明膏体；
c.将透明膏体灌注于经过消毒的塑料桶中，经灌注机分装后即得成品。”
针对上述专利权，ECP（北京）国际商业连锁有限公司（下称请求人）于2008年4月10日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1-4不具备专利法第22条第2款规定的新颖性和专利法第22条第3款规定的创造性。同时，请求人提交了如下证据：
证据1：专利申请号为CA2132688的加拿大发明专利公开文本，公开日为1996年3月23日，原文复印件共15页；
证据2：国际公开号为WO0072839 A1的发明专利公开文本，公开日为2000年12月7日，原文复印件共21页；
证据3：由四川省科技信息研究所文献馆出具的第200801001号检索证明，复印件共4页；
证据4：美国奥波提玛经销公司销售“施露蝶”杀菌胶的证据材料，复印件共10页，具体分为如下证据：
证据4-1：美国奥波提玛经销公司在北京设立代表处的编号为“部外新990095”的批准证书，复印件共1页；
证据4-2：美国奥波提玛经销公司北京代表处情况介绍，复印件共1页；
证据4-3：美国奥波提玛经销公司总裁和副总经理的情况表，复印件共1页；
证据4-4：北京市卫生防疫站对于美国奥波提玛销售公司生产的“施露蝶”产品进行检测后出具的“京卫防消字99020”产品卫生质量鉴定证书，复印件共1页；
证据4-5：美国施露蝶杀菌胶的宣传页正反面复印件，共2页；
证据4-6：施露蝶杀菌胶小包装盒及使用说明书复印件，共1页；
证据4-7：施露蝶杀菌胶大包装盒复印件，共1页；
证据4-8：芳心康乐宝杀菌膏包装盒和施露蝶杀菌胶小包装盒复印件，共1页；
证据4-9：郭秋菊身份证和作为“康乐宝杀菌膏营销（北京）有限公司总经理”的名片复印件，共1页；
证据5：中国国际经济贸易仲裁委员会[2001]深国仲结字第84号裁决书及有关证据，复印件共42页。
请求人认为：
1、本专利权利要求1的产品和证据1的产品都包含苯扎氯胺、辛苯聚醇、去离子水和生物润肤剂，所不同的是本专利权利要求1中的生物润肤剂为芦荟，而证据1的生物润肤剂为甘油，但是证据1说明书部分已说明了生物润肤剂可以为芦荟；另外有所不同的只是上述成分的重量比，但是这些成分的重量比对于本领域普通技术人员来说是显而易见的，因此，权利要求1不具备创造性。权利要求2的杀菌膏在权利要求1的基础上添加了丙烯、羟苯酸甲酯和羟基丙酯甲基纤维素，除了证据1已经公开的羟基丙酯甲基纤维素外，本领域普通技术人员根据其掌握的常识通过简单试验就可得知还可添加丙烯和羟苯酸甲酯并确定重量比范围，因此，权利要求2也不具备创造性。权利要求3和4涉及的制备方法就是如证据1所述的化妆品或药物凝胶的常规制备方法，不具备新颖性和创造性。请求书表格中关于权利要求4不符合专利法第22条第3款的无效宣告请求所依据的证据一栏还标有附件3（即：证据3），但是在请求书理由正文中未出现对于证据3评述权利要求4的描述。
2、证据2也公开了以上内容，能够证明本专利不具有创造性。
3、本专利早在其申请日前就已在中国地区使用公开，不具备新颖性和创造性，见证据4、5。
形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，并于2008年5月21日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《无效宣告请求书》及其所附证据的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
专利权人针对请求人提出的无效请求于2008年7月3日提交了意见陈述书。专利权人认为：
1、证据1和证据2是外文证据，由于没有提交中文译文，证据1和证据2应视为未提交。
2、证据3不是公开出版物，签署日期在2008年2月29日，晚于本专利的申请日（2002年3月5日），不能作为评价创造性的证据。
3、证据4由于不能证明其来源，其真实性不能确定，不能作为证据使用，证据4也没有公开的方式和时间，不能作为现有技术。另外，虽然证据4中对主要成分有文字记载，但由于没有具体的含量比例、主要成分之外的其它成分和制造方法，因此不能破坏本专利的创造性。
4、证据5由于不能证明其来源，其真实性不能确定，另外，其中同样没有公开具体的含量比例、主要成分之外的其它成分和制造方法，因此不能破坏本专利的创造性。
专利复审委员会本案合议组于2008年7月15日向双方当事人发出了《无效宣告请求口头审理通知书》，拟定于2008年8月27日对本专利权的无效宣告请求进行口头审理。同时将专利权人于2008年7月3日提交的意见陈述书转送给请求人，并要求其在口头审理时一并答复。
口头审理于2008年8月27日如期举行。双方当事人参加了口头审理，双方当事人对对方出庭人员的身份和资格均无异议，对合议组无回避请求。口头审理过程中认定的事实如下：
（一）、关于证据：
1、证据1：请求人当庭提交了原件，专利权人对其真实性无异议。对于证据1的译文专利权人提出异议，认为证据1没有提交中文译文；请求人主张证据1虽然没有提交单独的译文，但是意见陈述正文中存在部分段落的中文译文，证据1中存在译文的具体段落如下：权利要求1、2、3，说明书第6页第12-22行，说明书第4页第7-20行，说明书第5页第20-23、25-31、第35行起至第6页第10行，说明书第8页只译了涉及“水的重量比为使整个配方平衡至100%”，说明书第6页第36行至第7页第4行；专利权人认为意见陈述正文中涉及证据1的内容只是请求人对证据1的理解，不能认为是译文。另外，双方一致同意对请求人声称的意见陈述书中的“中文译文”作如下修正：将权利要求1中的辛苯聚醇的含量由“12%”改为“4%”；删除权利要求1中生物润肤剂的含量“1-5%”；将全部“润肤剂”更正为“润滑剂”；将全部“碳酸钠”更正为“卡波沫钠”；专利权人认为，除上述更正内容外，对请求人声称的“中文译文”其余部分的翻译准确性无异议。对于证据1的公开时间，专利权人认为由于没有中文译文，所以不能确认证据1的公开时间。
2、证据2：请求人当庭放弃了证据2。
3、证据3：请求人当庭提交了原件，说明证据3仅用于证明证据1的来源和公开日，专利权人对于证据3的真实性无异议。专利权人认为，由于证据3的公开日期在本专利申请日之后，因此无法起到证明作用。
4、证据4：请求人当庭提交了证据4-1、4-3、4-4、4-5、4-7的原件，放弃证据4-6、4-8、4-9，专利权人认可证据4-1、4-3、4-4、4-5、4-7的真实性。由于请求人未提交证据4-2的原件，对于证据4-2的真实性专利权人不认可。
5、证据5：请求人当庭提交了原件，专利权人对其真实性无异议。
（二）关于无效宣告请求的范围、理由和证据组合方式：
1、请求人当庭放弃了本专利权利要求1-4不具备专利法第22条第2款规定的新颖性的无效理由。
2、请求人当庭确认其无效理由为：权利要求1-4不具备专利法第22条第3款规定的创造性，具体为：
（1）出版物公开：权利要求1-4相对于证据1不具备创造性。
（2）使用公开：证据4和证据5结合形成证据链，构成使用公开，证明本专利权利要求1、2不具备专利法第22条第3款规定的创造性。具体理由是：根据证据4的内容可以确定美国奥波提玛经销公司北京代表处于1999年成立，该公司生产销售的产品施露蝶杀菌胶批准文号为“京卫防消字99020”说明施露蝶杀菌胶在1999年有销售，证据4-7包装盒上文字部分公开了辛苯聚醇、苯扎氯胺、芦荟，虽未公开含量但其含量是可以从市售产品中分析出来的；根据证据5的仲裁书能够确定早在1999年4月奥波提玛公司就委托四川泰华制药厂加工制作施露蝶杀菌胶的包装共80多万支，这些包装分别发往北京、辽宁、湖北、昆明、江西、四川等全国各地，并进行了广告宣传。消费者在申请日之前能从市场上买到施露蝶杀菌胶这一产品，通过本领域的普通技术人员的实验技术无需创造性劳动就可检验出杀菌胶的成份。
庭审中，合议组对请求人提出的无效理由和事实进行了充分调查，并听取了各方当事人的陈述。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、关于无效宣告请求的理由和范围
根据请求人在口头审理中的确认，其放弃本专利权利要求1-4不具备专利法第22条第2款规定的新颖性的无效理由，合议组对该无效理由不再审理。请求人进一步确认其无效宣告请求的理由和范围是：（1）权利要求1-4相对于证据1不具备专利法第22条第3款规定的创造性；和（2）证据4和证据5形成证据链构成使用公开，证明权利要求1、2不具备专利法第22条第3款规定的创造性，合议组将按照此范围进行审理。
2、关于证据
（1）证据1为加拿大专利文献，请求人当庭提交了原件，专利权人对其真实性无异议，合议组对其真实性也予以认可。专利权人认为请求人未提交证据1的单独中文译文，意见陈述中的内容不能作为其译文，并且不能确定其公开日期是否早于本专利的申请日。对于证据1的译文和公开日期问题，合议组认为：在无效宣告程序中，当事人虽未单独提交正式的译文，但是在请求书或意见陈述书明确提及或明确表明相关部分的译文的，应当视为当事人已提交该相关部分的译文。本案请求人在请求书的意见陈述正文部分以“某页某行公开了某内容”的方式已明确记载了证据1部分段落的译文，并非请求人的理解概括，所以应当视为请求人已提交了证据1的部分段落的译文；证据1中存在译文的具体段落如下：权利要求1、2、3，说明书第6页第12-22行，说明书第4页第7-20行，说明书第5页第20-23、25-31、第35行起至第6页第10行，说明书第8页只译了涉及“水的重量比为使整个配方平衡至100%”，说明书第6页第36行至第7页第4行；在口头审理中，双方一致同意对译文做出如下修正：将权利要求1中的辛苯聚醇的含量由“12%”改为“4%”，删除权利要求1中生物润肤剂的含量“1-5%”，将全部“润肤剂”更正为“润滑剂”，将全部“碳酸钠”更正为“卡波沫钠”；除此以外，专利权人对译文的准确性无异议。另外，对于此篇加拿大专利文献，编号为“（43）”的专利申请著录项目就是指公开日，所以根据证据1扉页上的记载，证据1的公开日就是1996年3月23日，早于本专利的申请日。因此，经上述修订以后的请求书意见陈述正文部分中证据1的部分译文可以作为评述本专利创造性的现有技术。
（2）专利权人对于证据4-2的真实性不予认可。由于请求人未提交其原件，无法核实其真实性，因此合议组对于证据4-2的真实性也不予认可，在本案审理中不予考虑。请求人当庭提交了证据4-1、4-3、4-4、4-5、4-7及证据5的原件，专利权人对上述证据的真实性无异议，合议组对它们的真实性也予以认可。
（3）请求人在口头审理中明确声明放弃证据2和证据4-6、4-8、4-9，因此本决定中对证据2和证据4-6、4-8、4-9不再予以评述。由于请求人确认证据3仅用于证明证据1的来源和公开日期，不作为评价权利要求创造性的证据使用，而在上述第（1）点中合议组对证据1的真实性和公开日期已经予以认可，因此合议组对证据3也不再予以评述。
3、关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
（1）关于出版物公开
当要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征时，应判断现有技术是否给出将上述区别技术特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果存在这种技术启示，则要求保护的技术方案不具有创造性，反之，则具备创造性。
本专利权利要求1要求保护一种能杀灭艾滋病和性病病毒、人体精子的杀菌膏，其特征在于：所述杀菌膏包括如下以重量百分比计的组分：
芦 荟：20-60％ 去离子水：30-70％
辛苯聚醇：0.1-5％ 苯扎氯胺：0.1-5％。
证据1公开了一种能有效杀灭精子和病菌的阴道适用的配方，含有以下基本的成份：苯扎氯胺0.05-0.2%，辛苯聚醇0.05-4%，生物润滑剂，羟基丙酯甲基纤维素0.1-3%，卡波沫钠0.1-1%，去离子水至平衡，其中生物润滑剂为一种或多种，如甘油1-10%、羊毛脂、芦荟、液态石蜡、复合PRG、甘油单硬脂酸酯、复合Myrj、吐温、十二烷基硫酸钠等，该配方为半固态、透明凝胶，具有粘性，使能杀灭病菌的一定量的凝胶能在人体阴道内保留至少数24小时（参见证据1权利要求1、说明书第6页12-22行）。其中，生物润滑剂为芦荟的技术方案为与本专利最接近的技术方案。
本专利权利要求1要求保护的产品与证据1所公开的产品都是杀菌膏；其中对于成份的限定都属于开放式限定；本专利权利要求1中的四种成份均已被证据1公开，且本专利权利要求1与证据1中辛苯聚醇和苯扎氯胺的含量范围部分重叠。本专利权利要求1要求保护的技术方案与证据1所公开的技术方案相比，存在的区别技术特征仅为：本专利权利要求1中芦荟的含量为20-60%，而证据1中未公开芦荟的含量；以及本专利权利要求1中去离子水的含量具体限定为30-70%，而证据1中仅说明去离子水至平衡。
然而证据1中已经给出了选择芦荟含量的技术启示，即证据1公开了当选择甘油作为润滑剂时其含量为1-10%，为了达到与采用甘油时相当的润滑效果，芦荟含量理应比甘油含量高很多，在此技术启示下，选择20-60%的芦荟含量对于本领域技术人员来说是显而易见的；在苯扎氯胺和辛苯聚醇含量已被证据1公开，芦荟含量也可由本领域技术人员确定的情况下，根据证据1中公开的水的含量至平衡，进一步选择30-70%的去离子水含量对于本领域技术人员而言也是显而易见的，芦荟及去离子水的含量选择均未产生任何意料不到的技术效果。因此，权利要求1相对于证据1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
专利权人认为，本专利权利要求1要求保护的技术方案相对于证据1提高了苯扎氯胺的含量可能会产生一些副作用如对阴道的刺激，解决的办法就是使用芦荟并提高其含量，证据1用甘油或芦荟作为润滑剂，不可能指导芦荟有抗刺激作用能消除苯扎氯胺的副作用，因此权利要求1具有创造性。对此，合议组认为：本专利权利要求1要求保护的技术方案中苯扎氯胺的含量为0.1-5%，证据1中苯扎氯胺的含量为0.05-0.2%，该含量范围存在交集，即0.1-0.2%；也就是说，在本专利权利要求1请求保护的范围中虽然包含了苯扎氯胺含量较高的技术方案，但同时也包含了与证据1中苯扎氯胺含量相同的技术方案。因此，专利权人的上述意见并不具有说服力。
本专利权利要求2在权利要求1的基础上做了进一步地限定，限定该杀菌膏中还含有丙烯、羟苯酸甲酯和羟基丙酯甲基纤维素，上述成份的含量分别为：丙烯0.1-4％、羟苯酸甲酯0.1-4％、羟基丙酯甲基纤维素0.1-2％。证据1已经公开了其配方中含有羟基丙酯甲基纤维素0.1-3%，但未公开其配方中含有丙烯和羟苯酸甲酯。将本专利权利要求2要求保护的技术方案与证据1所公开的技术方案相比，除了存在前述权利要求1的区别技术特征即芦荟含量和去离子水含量以外，还存在如下区别特征：丙烯及其含量以及羟苯酸甲酯及其含量。虽然请求人认为丙烯和羟苯酸甲酯为化妆品和药品中常见的成份，并且本领域普通技术人员通过简单的实验就可以确定这两种成份的重量比范围，但是请求人没有提供任何证据对此予以证明，本领域技术人员根据证据1无法显而易见地得到权利要求2的技术方案。因此，合议组对于请求人提出的本专利权利要求2相对于证据1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款规定的创造性的主张不予支持。
权利要求3要求保护权利要求1所述杀菌膏的制备方法，所述方法仅是将配方中的各组分调和搅拌，然后灌注分装，该方法为本领域的常规方法。证据1中也已公开其配方能通过标准的化妆品或药物凝胶配制程序和设备进行制作（参见证据1第6页第36行至第7页第4行）。在所使用的原料组合相对于证据1不具备创造性的情况下，该常规方法也不能使权利要求3相对于现有技术具备突出的实质性特点和显著的进步。因此权利要求3相对于证据1也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求4要求保护权利要求2所述杀菌膏的制备方法，由于权利要求2的杀菌膏产品相对于证据1具备创造性（参见前述对于权利要求2的创造性评述），因此权利要求4的杀菌膏的制备方法相对于证据1也具备专利法第22条第3款规定的创造性。
（2）关于使用公开
鉴于上述分析已得出本专利权利要求1相对于证据1不具备创造性从而应予无效的结论，因此，对于请求人提出的关于证据4和证据5构成的使用公开破坏权利要求1的创造性的无效宣告理由，本决定不再予以评述。
如果无效宣告请求人认为某产品已在先公开销售，导致本专利不具备创造性时，必须同时满足下述两个条件：第一，必须提供证据证明一项在先公开销售行为的存在；第二，必须证明由该在先公开销售行为所公开的技术方案能够破坏本专利权利要求的创造性。如果上述条件中的任何一项不能得以满足，则请求人的上述主张不能被接受。
请求人认为在证据4、5结合证明公开销售的这一证据链中，该被公开销售的产品的组成是由证据4中的证据4-7公开的。证据4-7为产品包装盒，其上的说明中写明该产品的主要成份为辛苯聚醇、苯扎氯胺和芦荟。将本专利权利要求2与证据4-7公开的技术方案相比，区别技术特征之一在于证据4-7中没有公开组分丙烯和羟苯酸甲酯以及它们的含量。请求人虽然认为这两种物质是化妆品和药物中的常见成份或可经检测市售产品得知，但是并未提供证据予以证明，并且证据4、5中的其它证据也未提供关于该产品组成的更多信息。因此，根据证据4-7公开的技术方案，本领域技术人员不能显而易见地得出权利要求2的技术方案。在此条件不能得以满足的情况下，合议组对于请求人提出的证据4、5结合够成使用公开导致权利要求2不具备专利法第22条第3款规定的创造性的主张不予支持。
根据以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
宣告第02110989.3号发明专利权中的权利要求1、3无效，在权利要求2、4的基础上维持本专利继续有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
郑重声明：本文版权归原作者所有，转载文章仅为传播更多信息之目的，如作者信息标记有误，请第一时间联系我们修改或删除，多谢。
