发明创造名称：足疗机
外观设计名称：
决定号：12600
决定日：2008-11-19
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200530025511.0
申请日：2005-04-30
复审请求人：
无效请求人：上海意民医疗科技有限公司
授权公告日：2006-01-11
审定公告日：
专利权人：吴仲生
主审员：佟仲明
合议组组长：刘颖杰
参审员：谢有成
国际分类号：28－03
外观设计分类号：
法律依据：专利法第9条
决定要点：“同样的发明创造”对于外观设计而言，是指外观设计相同或者相近似。本专利外观设计与在先设计属于同样的发明创造时，本外观设计专利权的授予不符合中国专利法第9条的规定。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及中华人民共和国国家知识产权局于2006年1月11日授权公告的、名称为“足疗机 ”的外观设计专利（下称本外观设计专利），其申请号为200530025511.0 ，申请日是2005年4月30日，专利权人是吴仲生。
针对上述专利权，上海意民保健用品开发有限公司（后更名为上海意民医疗科技有限公司，下称请求人）于2008年1月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其提交如下附件：
附件1：本外观设计专利专利公报和网上下载的本外观设计专利外观图形；
附件2：200430084276.X号外观设计专利公报和网上下载的该外观专利图形，该专利的授权公告日为2005年5月25日；
附件3－1：2005年1月5日前客户定购III型足疗机的收据记帐存根联等的复印件，共7页；
附件3－2：共包括5页内容，其中：
第1页为：朱国庆出具的书面证言复印件；
第2页为：亿民保健系列产品质量保修单第二联复印件，两张上海市商业零售统一发票发票联复印件以及朱国庆身份证正反面复印件；
第3页为：李荣娣和伏洪洋出具的书面证言复印件；
第4页为：李荣娣及伏洪洋身份证正面的复印件，李荣娣及伏洪洋手持足疗机的照片复印件1张；
第5页为：亿民保健系列产品质量保修单第二联复印件，两张上海市商业零售统一发票发票联复印件。
附件4－1：第1－2页为请求人与福安市康姆龙电子有限公司、黄列辉、郭卫延、林勇、陈宝全之间的合作协议书的复印件；第3页为沪工商注名变核字第01200409170228号企业名称变更核准通知书复印件；
附件4－2：网上下载的200520095953.7号实用新型专利公报和200520095954.1号实用新型专利公报，其专利权人均为黄列辉和吴仲生，申请日均为2005年4月12日，公告日均为2006年8月2日。
请求人无效宣告请求的理由为：本外观设计专利与附件2整体的外观形状、布局一致，尽管本外观设计专利将几个小按钮控制键略后挪，至隆起部分后，但这种细微变化不会影响整体视觉的相似。附件2为请求人的专利，请求人在提出申请后很快将自己的外观设计专利产品推向市场，附件3－1、附件3－2可证明在本外观设计专利申请日以前，已经有附件2专利实施产品在中国公开销售和使用。根据附件4－1和附件4－2可以看出，本外观设计专利专利权人吴仲生有明显侵犯请求人在先专利权的故意。因此，综上所述，本外观设计专利不符合专利法第23条的规定，也不符合专利法第9条的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并于2008年2月13日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书。同时，随同该无效宣告请求受理通知书将无效宣告请求书及其附件清单中所列附件的副本转送给专利权人，并告知专利权人应在收到该通知之日起一个月内对该无效宣告请求陈述意见，期满未答复的，不影响专利复审委员会审理。
针对上述无效宣告请求，专利权人于2008年3月21日提交了意见陈述书，并提交了网上下载的02316898.6、200430084276.X和200530025511.0号三件外观设计专利的外观图形（下称反证1）。专利权人认为：从反证1中可以看出整体造型、面板轮廓和凹陷状双脚印的设计为通用设计，仅材料颜色不同，对整体视觉效果不具有显著特点。由于足疗机具有显著性的两个部位，按摩凸点和功能按键所在的位置存在明显不同，以及面板中部的视觉集中区域的设计装饰不同，故两者为不相近似的外观设计。
针对上述无效宣告请求，专利复审委员会依法成立合议组，并于2008年7月4日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，告知双方当事人本案合议组定于2008年9月17日举行口头审理。随同该口头审理通知书，合议组将专利权人于2008年3月21日提交了意见陈述书及反证1转送给请求人。
2008年7月23日，请求人提交了针对专利权人意见的意见陈述以及02316898.6号外观设计专利的图片复印件。请求人认为：（1）专利权人提出的02316898.6号外观设计专利与本外观设计专利以及附件2的外观设计专利存在明显区别，不能证明本外观设计专利与附件2不相似；（2）本外观设计专利只是对附件2所示的外观设计略加改动或稍加移位，但根据整体观察、综合判断，其仍与附件2所示的外观设计相近似；（3）本外观设计专利对左、右两脚形图形共设一边框又同时对各单个脚形图形外周各设较细的边框，都与附件2所示的外观设计专利相同。
口头审理如期举行，请求人委托了专利代理人汪瑜、公民代理人周福亨出席了口头审理，专利权人委托了公民代理缪增斌参加了口头审理；双方对合议组成员无回避请求。
请求人当庭出示了合作协议书的原件、附件3?2发票的原件，并表示有证人伏洪洋出庭做证，且有附件2的专利产品展示。请求人明确其无效理由、事实、证据为：本外观设计专利相对于附件2?附件4不符合专利法第23条的规定；本外观设计专利相对于附件2不符合专利法第9条的规定。
请求人请证人伏洪洋出庭做证，证人伏洪洋当庭表示附件3－2第3页的书面证言为其本人所写，证词中的签名为其本人与其妻子李荣娣分别签署的。证人伏洪洋表示其于2004年7月29日购买了请求人上海亿民保健用品开发有限公司的一台A型足疗机，后于同年12月16日换购了一台新机型的III型足疗机，有保修卡和保修单。证人出示了一台足疗机的实物，并表示该出示的足疗机不是证言中所述的足疗机。
请求人表示：（1）附件2中所示的产品与本外观设计专利中的相同相近似，其理由与请求书中的一致。（2）证人出示的足疗机是从请求人公司拿来的，证人本人的那台已经用旧，因此没有带来。从产品名称可以看出证人所购买的产品与附件2中的相同，证人的证词证明了2004年年底，附件2中所示的产品已经销售并使用，即在本外观设计专利申请日之前已经有相近似的产品公开销售和使用。（3）附件4证明专利权人故意避开合同的约定，其产品还是与请求人的产品相似。
专利权人则表示：（1）对请求人提交的附件3、附件4中有原件的部分的真实性无异议，对没有原件的部分的真实性有异议，对请求人提交的附件2的真实性未表示异议。（2）专利权人提交的反证1中三个图的后部都相同，本外观设计专利与附件2中产品的功能键位置、里面轮廓、面板装置均不同，本外观设计专利正面按卡通人物设计。（3）证人出具的实物与附件4－2中的不同，其实物与本外观设计专利也不同。（4）专利权人与附件4中所列的康姆龙电子有限公司没有任何关系。
请求人对专利权人提交的反证1的真实性未表示异议。
至此，合议组认为本案事实清楚，现依法作出审查决定。
二、决定的理由
1.关于专利法第9条
专利法第9条规定：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
《审查指南》第四部分第七章第1节中规定：专利法第九条和专利法实施细则第十三条第一款所述的“同样的发明创造”，对于外观设计而言，是指外观设计相同或者相近似。
请求人提交了附件2以证明本外观设计专利不符合专利法第9条的规定，该附件2是一份专利文献，专利权人对其真实性未提出异议，合议组经审查认为附件2的真实性可以确认，其可以作为本案证据使用。附件2的申请日为2004年11月5日，授权公告日为2005年5月25日，其是在本外观设计专利的申请日以前申请且在本外观设计专利的申请日之后公告的外观设计专利，构成本外观设计专利的在先设计。
专利权人提交了反证1来证明本外观设计专利符合专利法第9条的规定，该反证1是网上下载的02316898.6、200430084276.X和200530025511.0号三件外观设计专利的外观图形，请求人对其真实性未提出异议，合议组经审查认为反证1的真实性可以确认，其可以作为本案证据使用。
本外观设计专利的足疗机由立体图、后视图、右视图、主视图、左视图、俯视图和仰视图共7张附图来表示其外观设计。未要求保护色彩。从上述各视图可以得知，本外观设计专利的足疗机整体外形为上宽下窄的大致梯形，各条边略有弧度，面板部分为左右对称结构，其左右两侧各有一脚印形凹陷，脚印中部偏上内侧靠近中线处各有一乳突形凸起，脚印内散布许多细小凸起，两脚印之间为一类似瓶形形状，瓶形形状上部开口处有一榫形突起与之相接，瓶形下部中心线位置处略突起，突起上依次排列有多个6个小圆形和1个稍大圆形，中心线两侧靠近中下部略分别有一凹陷并于凹陷处上部有一略大的圆形图案。一双线组成的斜坡围绕该脚印与瓶形组成的图案，双线以外面板下部中线位置有一倒弧形图案，图案中间有一方形图案，方形左右两侧各排列有三个交叠的椭圆形图案。本外观设计专利足疗机上侧面具有长度自短至长再至短的竖条图案，底部四角有4个锥形凸起。具体参见附图。
附件2中的对症取穴足疗机（III型）由后视图、右视图、主视图、左视图、俯视图和仰视图共6张附图来表示其外观设计。未要求保护色彩。从上述各视图可以得知，该足疗机整体外形为上宽下窄的大致梯形，各条边略有弧度，面板部分为左右对称结构，其左右两侧各有一脚印形凹陷，脚印偏上内侧靠近中线处各有一乳突形凸起，脚印内散布许多细小凸起，两脚印之间为一类似瓶形形状，瓶形形状上部开口处有一椭圆形图标，瓶形形状上部有一十字交叉线，瓶形下部中心线位置处依次排列有多个小圆形和1个稍大圆形，中心线两侧靠近中下部分别有一竖椭圆凹陷，且凹陷的上部和下部各有一略大的圆形图案。一双线组成的斜坡围绕该脚印与瓶形组成的图案。附件2的足疗机上侧面具有长度自短至长再至短的竖条图案，底部四角有4个锥形凸起。具体参见附图。
由上述描述可知，本外观设计专利与附件2所不同的是，脚印中乳突状凸起的位置及中部瓶形形状瓶口部分以上以及瓶形形状上的凸凹和按钮排列。然而，合议组认为，上述区别点仅在于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著的影响，一般消费者在视觉上容易将二者误认为同一种外观设计的产品，因此，二者属于相近似的外观设计。对于外观设计专利而言，同样的发明创造是指两项外观设计相同或者相近似，即，本外观设计专利与附件2属于同样的发明创造，并且附件2的专利权人与本外观设计专利的不同，附件2的申请日又早于本外观设计专利的申请日，因此，本外观设计专利不符合专利法第9条的规定。
专利权人认为其反证1表示出整体造型、面板轮廓和凹陷状双脚印设计为通用设计，而对于足疗机具有显著性的两个部位??按摩凸点和功能按键所在位置，以及面板中部的视觉集中区域的设计装饰，本外观设计专利与附件2中的外观设计并不相同，因此认为两者不相近似。
对此，合议组认为：首先，虽然专利权人提交的反证1中示出了三种不同足疗机的外观设计，但仅凭这三种外观设计尚不足以证明足疗机类产品的整体造型、面板轮廓和凹陷状双脚印设计为该类产品公认的惯常设计。其次，在外观设计是否相同或相近似的判断中需综合考虑多种因素，就本案而言，虽然本外观设计专利与附件2中所示的外观设计存在差别，但该差别属于仅在于局部的细微变化，而并非专利权人所认为的具有显著性的影响的部位，一般消费者在视觉上容易将二者误认为同一种外观设计的产品。因此对于专利权人的意见，合议组不予支持。
3.关于请求人提出的其它无效理由
如上所述，由于本外观设计专利与附件2属于相同的发明创造，应予以宣告全部无效，因此合议组不再对请求人提出的其它无效理由和证据进行评述。
三、决定
宣告200530025511.0号实用外观设计专利全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
本外观设计专利：
附件2：
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