发明创造名称：抗寒性北海道黄杨及胶东卫茅的栽培方法
外观设计名称：
决定号：12686
决定日：2008-12-02
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200510065833.7
申请日：2005-04-15
复审请求人：
无效请求人：宁夏林业研究所（有限公司）
授权公告日：2006-11-29
审定公告日：
专利权人：李安宁
主审员：武磊
合议组组长：张宗任
参审员：喻颖
国际分类号：A01G 1／06，A01G 17／00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款、第3款
决定要点：如果一项权利要求的技术方案与对比文件公开的技术方案完全相同，且二者属于相同的技术领域并能解决相同的技术问题、获得相同的技术效果，则该权利要求不具备新颖性。
如果权利要求请求保护的技术方案相对于最接近的对比文件存在区别技术特征，且该区别技术特征属于本领域公知常识，那么认为现有技术中已经给出将上述区别技术特征应用到该最接近的对比文件以解决其存在的技术问题的启示，则该权利要求所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2006年11月29日授权公告的200510065833.7号发明专利（以下称本专利），其名称为“抗寒性北海道黄杨及胶东卫茅的栽培方法”、申请日为2005年4月15日，专利权人为李安宁。授权公告的权利要求书内容如下：
“1. 一种抗寒性北海道黄杨及胶东卫茅的栽培方法，其特征在于以丝棉木为砧木，北海道黄杨或胶东卫茅为接穗进行嫁接。
2．按照权利要求1所述的抗寒性北海道黄杨及胶东卫茅的栽培方法，其特征在于上述嫁接技术采用劈接法，具体工艺过程为：
a.选取胸径为3.5厘米～6.0厘米的丝棉木定植成活后，从地面以上1米～2.5米处横向切断，削平锯口，然后沿茎干向下切一深达木质部、长约7～8厘米的切口；
b.从北海道黄杨或胶东卫茅上选取带有饱满芽或已萌发出10厘米以内孽枝作为接穗，将接穗下部切成木契形；
c.挑开砧木切口两侧的树皮，将接穗长削面紧贴砧木木质部，顺切口直插入砧木，并使接穗削口露白0.2厘米，用塑料绑扎封严接口，固定接穗；
d.用塑料薄膜覆盖锯口，使接穗穿过薄膜，环砧木绑紧薄膜，然后再用塑料袋套在接穗上，环砧木绑紧；
e.及时除去砧木萌孽；
f.待接穗成活、新芽长至5厘米～10厘米时，捅破套袋通风，2～5天后去除套袋；
g.待新枝长至25～30厘米后，解除捆绑物。
3．按照权利要求1或2所述的抗寒性北海道黄杨及胶东卫茅的栽培方法，其特征在于在高温干燥时节嫁接需在接穗向阳面设置遮阳物。
4．按照权利要求2所述的抗寒性北海道黄杨及胶东卫茅的栽培方法，其特征在于在上述（a）过程中，还可在砧木顶部向下20～30厘米处切成丁字状切口，用于嫁接接穗。”
针对本专利的专利权，宁夏林业研究所（有限公司）（以下称请求人）于2008年6月17日向专利复审委员会提出了无效宣告请求。无效宣告请求的理由是:本专利的权利要求1不符合专利法第22条第2款有关新颖性的规定，权利要求2－4不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定，本专利的说明书不符合专利法第26条第3款的规定，本专利的权利要求1－4不符合专利法第26条第4款的规定，权利要求1－4不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。请求人同时提交以下附件：
附件1：中国林业杂志社编辑出版的2004.4B总第561期《中国林业》的封面及第2、33－35页的复印件，共5页，其上标注有出版日期为4月20日的字样；
附件2：《山东林业科技》编辑部编辑出版的《山东林业科技》的封面、版权页、目录页及第60页的复印件，共4页，其上标注有2005年第1期（总156期）的字样；
附件3：中国环境科学出版社出版的《新世纪最有开发价值的树种》的封面、版权页、目录页及第44－51页、183页、184页的复印件，共12页，其上标注有2001年11月第1次印刷的字样；
附件4：中国林业出版社出版的《园林苗木生产》的封面、扉页、版权页、编写人员名单页、目录页及第96－102页的复印件，共15页，其上标注有2004年8月第1次印刷的字样；
附件5：专利号为ZL200510065833.7的中国发明专利说明书的复印件，即本专利的授权公告文本。
请求人在无效宣告请求书中提出的具体理由如下：
（1）本专利的说明书中只是对丝棉木为砧木，北海道黄杨为接穗进行嫁接进行了描述，而没有对以丝棉木为砧木，胶东卫茅为接穗进行嫁接进行描述，在说明书的实施例3中描述了“以丝棉木嫁接胶东卫茅：采取胸径为3.5米以上丝棉木定植成活后，以1米以上不同高度嫁接胶东卫茅，具体嫁接过程同实施例1”，在说明书的实施例1中的描述是“选取胸径为3.5厘米～6.0厘米的丝棉木定植成活后，从地面以上1米～2.5米处横向切段…”，显然，由于“以丝棉木嫁接胶东卫茅：采取胸径为3.5米以上丝棉木”，二者使用的丝棉木的胸径相差非常大，而在说明书中又没有描述这种差别，显然说明书的描述是不清楚的，因此，本专利的说明书不符合专利法第26条第3款的规定；（2）基于上述理由，本专利的权利要求1－4也不符合专利法第26条第4款的规定，本专利的权利要求书也不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；（3）本专利权利要求1的内容已经被附件1－附件3中的任何一篇对比文件公开，并且本领域的技术人员按照本专利说明书背景技术中的描述即可以得出“使用丝棉木作砧木嫁接北海道黄杨或胶东卫茅的方法是一样的”的结论，因此，权利要求1相对于附件1或附件2或附件3不具备新颖性；（4）权利要求2的大部分附加技术特征已经被附件3或附件4所公开，其中将附件3中公开的“绑缚封蜡”换成权利要求2中的“用塑料带薄膜覆盖锯口”是具有等效功能技术特征的替换；权利要求3的附加技术特征属于日常生活的惯用手段；权利要求4的附加技术特征属于惯用技术手段，并且也被附件3所公开，因此，本专利权利要求2－4不具备创造性。
经过形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2008年7月2日向双方当事人发出了无效宣告请求受理通知书，同时将请求人于2008年6月17日提交的无效宣告请求书及其附件的副本转送专利权人，并要求其在指定期限内进行意见陈述。
针对上述无效宣告请求，专利权人于2008年8月16日提交了意见陈述书，专利权人认为：（1）在说明书的实施例3中误将“以丝棉木嫁接胶东卫茅：采取胸径为3.5厘米以上丝棉木定植成活后…”写成“砧木以丝棉木嫁接胶东卫茅：采取胸径为3.5米以上丝棉木定植成活后…”，显然这种描述是非常不合适的，属于明显笔误，是完全可以修改的错误，因此，本专利说明书符合专利法第26条第3款的规定；同理，权利要求1也符合专利法第26条第4款的规定；（2）基于上述理由，本专利的权利要求书也符合专利法实施细则第20条第1款的规定；（3）权利要求1相对于附件1－附件3具备新颖性；（4）请求人提交的对比文件都没有完整的公开权利要求2的方法特征，并且权利要求2相对于现有技术而言具有更好的技术效果，具有显著的进步，因此符合专利法第22条第3款的规定；在权利要求2具备创造性的基础上，权利要求3和4也具备创造性。
专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理，并于2008年8月27日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，定于2008年10月14日举行无效宣告请求口头审理，同时将专利权人于2008年8月16日提交的意见陈述书转送给请求人。
专利复审委员会于2008年9月24日收到请求人提交的意见陈述书，请求人不同意专利权人陈述的意见，并坚持请求人在无效宣告请求书中陈述的无效理由。
口头审理如期举行，双方当事人均出席了口头审理。在口审过程中，双方当事人对合议组成员均没有回避请求，对对方当事人的身份均无异议。请求人当庭提交附件6和附件7作为公知常识证据，用来评述权利要求2的创造性。附件6是中国林业出版社出版的《园林苗木生产技术》的封面、版权页、目录页、第115－117页、第121－122页的复印件，共8页，其上标注有2004年11月第1次印刷的字样，附件7是中国林业出版社出版的《果树栽培》的封面、版权页、目录页、第8－11页的复印件，共7页，其上标注有2003年1月第1次印刷的字样。请求人当庭明确表示放弃附件4作为证据使用，同时请求人当庭出示了附件1的原件，并当庭提交了附件2－3、6－7的原件。本案合议组当庭将2008年9月24日收到的请求人提交的意见陈述书转交给专利权人，并当庭将请求人提交的附件6和附件7转交给专利权人。专利权人当庭明确表示对附件1－3、6－7的真实性没有异议。请求人当庭明确表示放弃权利要求1中有关胶东卫茅的技术方案不符合新颖性的无效理由，认为其不符合专利法第22条第3款的规定，合议组当庭告知双方当事人：尽管请求人的无效宣告请求理由是本专利权利要求1相对于附件1或附件2或附件3不具备新颖性，但是，依据无效宣告请求审理原则中的依职权调查原则，在根据一份在申请日前公开的文件评价一项专利权的新颖性或创造性时，由于所依据的证据是相同的，且从属权利要求涉及到是否符合创造性的评述，不可避免也要对权利要求1是否具备创造性进行评述，为了更准确地查清本案事实，合议组可以依职权对该专利权利要求1是否具备创造性进行审查，因此合议组依职权引入权利要求1中有关胶东卫茅的技术方案相对于附件1或附件2或附件3是否符合专利法第22条第3款规定的无效理由。本次口头审理的审理范围为：1）本专利说明书不符合专利法第26条第3款的规定；2）权利要求1－4不符合专利法第26条第4款的规定；3）权利要求1－4不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；4）权利要求1中有关北海道黄杨的技术方案相对于附件1或附件2或附件3不符合专利法第22条第2款的规定，权利要求1中有关胶东卫茅的技术方案相对于附件1或附件2或附件3不符合专利法第22条第3款的规定；5）权利要求2的附加技术特征被附件3结合公知常识公开，权利要求3的附加技术特征属于公知常识，权利要求4的附加技术特征中有关“T形切口”的特征被附件3公开，故权利要求2－4不符合专利法第22条第3款的规定。双方当事人在坚持其原有书面意见观点的基础上详细阐述了各自的具体主张及理由。
在上述审理工作的基础上，合议组经过合议后，认为本案事实已经清楚，现依法作出如下审查决定。
二．决定的理由
证据的认定
请求人提交的附件1－3、6－7属于公开出版物，专利权人当庭明确表示对附件1－3、6－7的真实性没有异议，合议组对其予以采信，且它们的公开日均早于本专利的申请日，附件6属于高等职业教育园林专业教材，附件7属于中等职业学校林业、园林专业的教材，附件6和附件7均符合审查指南第四部分第八章第4.4节规定的公知常识证据的范畴，故附件1－3可以作为评价本专利新颖性和创造性的现有技术使用，附件6和7可以作为评价本专利创造性的公知常识证据使用。
关于新颖性
专利法第22条第2款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在
国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发
明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
本专利权利要求1的技术方案：一种抗寒性北海道黄杨及胶东卫茅的栽培技术，其特征在于以丝棉木为砧木，北海道黄杨或胶东卫茅为接穗进行嫁接。
从权利要求1记载的技术方案可知，由于所使用的嫁接材料不同，本专利权利要求1中实际包含了两个技术方案：即（a）以丝棉木为砧木，北海道黄杨为接穗进行嫁接的技术方案；（b）以丝棉木为砧木，胶东卫茅为接穗进行嫁接的技术方案。
2.1关于权利要求1请求保护的以丝棉木为砧木，北海道黄杨为接穗进行嫁接的技术方案
的新颖性
附件3公开了一种北海道黄杨的栽培方法（参见附件3的第44－51页、183页、184页），
其中具体披露了以下技术内容：北海道黄杨又名日本黄杨为冬青卫矛栽培品种，其耐寒、抗旱，北海道黄杨繁殖方法主要有扦插、嫁接等，对于嫁接繁殖，嫁接最好在春季进行，用丝棉木为砧木，在6月中旬～7月上旬靠接，在嫁接时，适用直径2～3cm的砧木，粗砧木也可，过细则不宜采用，广泛用于高接，嫁接后抗寒力强，适合在我国北方冬季寒冷、干旱的地区栽植。通过将权利要求1请求保护的以丝棉木为砧木，北海道黄杨为接穗进行嫁接的技术方案与附件3公开的技术内容进行对比，可以看出附件3已经公开了权利要求1有关以丝棉木为砧木，北海道黄杨为接穗进行嫁接的技术方案的全部技术特征，并且，附件3与本专利所涉及的技术领域均属于植物栽培领域，附件3能够解决与本专利相同的技术问题并产生相同的技术效果，即可以解决北海道黄杨的幼苗在北方自然气候条件下生长缓慢的问题，并可以增强北海道黄杨的抗寒能力，因此，本专利权利要求1请求保护的以丝棉木为砧木，北海道黄杨为接穗进行嫁接的技术方案相对于附件3不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
关于创造性
专利法第22条第3款的规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
3.1 关于权利要求1请求保护的以丝棉木为砧木，胶东卫茅为接穗进行嫁接的技术方案
的创造性
附件3公开了一种北海道黄杨的栽培方法（参见附件3的第44－51页、183页、184页），其中具体披露了以丝棉木为砧木，北海道黄杨为接穗进行嫁接的技术方案。通过将权利要求1请求保护的以丝棉木为砧木，胶东卫茅为接穗进行嫁接的的技术方案与附件3公开的技术内容进行对比，可以看出权利要求1请求保护的以丝棉木为砧木，胶东卫茅为接穗进行嫁接的技术方案与附件3的区别仅在于：权利要求1中以胶东卫茅为接穗进行嫁接。
对于上述区别技术特征，合议组认为，本领域普通技术人员知道，北海道黄杨和胶东卫茅都属于卫茅科、卫茅属，具有耐寒、抗旱特性，属于常绿阔叶树种，鉴于北海道黄杨和胶东卫茅具有同科、同属的特点，以及通过近缘嫁接亲和力强的特性，在附件3中已经公开了以丝棉木为砧木、北海道黄杨为接穗进行嫁接的技术方案的基础上，为了解决胶东卫茅的幼苗在北方自然气候条件下生长缓慢的问题，并进一步提高胶东卫茅的抗寒能力，本领域普通技术人员很容易想到在附件3公开的栽培方法基础上使用胶东卫茅替换北海道黄杨作为接穗进行嫁接，从而得到本专利权利要求1请求保护的以丝棉木为砧木，胶东卫茅为接穗进行嫁接的技术方案，其所获得的效果也是可以预期的，因此，本专利权利要求1请求保护的以丝棉木为砧木，胶东卫茅为接穗进行嫁接的技术方案相对于附件3不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款的规定。
3.2关于权利要求2的创造性
针对权利要求2的附加技术特征，附件3公开了一种北海道黄杨的栽培方法（参见附件3
的第46、47、50页），其中具体披露了以下技术内容：在嫁接时，适用直径2～3cm的砧木，粗砧木也可，过细则不宜采用，广泛用于高接，其技术要点如下：接穗削取 接穗长5～10cm，在下端削成长2～3cm的双直边楔形（即两个对称的平滑削面），向外一侧应稍厚于内侧，削面应平直光滑。砧木处理 将砧木在嫁接部位剪断或锯断，截口处树桩应表面光滑，纹理通直，截口应削平，然后从断面中央或从直径1／4处劈开，劈口深约为3～4cm。接合 撬开砧木劈口，迅速将削好的接穗插入砧木，使接穗厚侧朝外，务必使砧穗形成层对齐，其它如绑缚封蜡及封土等与切接相同。在切接中公开了绑缚保湿，用麻皮或塑料条等扎紧，外涂封蜡。为防止接口或接穗新梢风折，要在新梢长到20～30cm左右时立支柱绑缚。芽接成活后一般3周后即可解绑。剪砧后，砧木上会发生很多萌蘖，要及时除去，以免消耗水分和养分。
通过将权利要求2进一步限定的技术方案与附件3公开的技术内容进行对比，可以看出附件3已经公开了权利要求2的步骤a)和c）的大部技术特征和步骤b)和e）的全部技术特征，权利要求2限定的附加技术特征与附件3的区别在于：（1）权利要求2的步骤a）中限定的选取胸径的具体尺寸、丝棉木距离地面的截取长度、切口的长度与附件3中略有不同；（2）权利要求2的步骤c）中还限定了特征“并使接穗削口露白0.2厘米，用塑料绑扎封严接口，固定接穗”；（3）权利要求2中还包括步骤d）、f）和g）。
对于上述区别技术特征（1），尽管附件3中公开的所述具体尺寸与本专利权利要求2中限定的尺寸略有不同，但是对于上述丝棉木的直径、距离地面的高度以及切口长度的选取，是完全可以根据植物的特性、育苗的目的和季节在合理的范围内进行选取，并不具有突出的实质性特点；对于上述区别技术特征（2），属于本领域的公知常识，参见附件6第115页倒数第2行－116页第4行中的记载：接穗插入的深度以接穗削面上端露出0.2～0.3cm为宜（俗称“露白”），这样有利于接穗与砧木愈合；插入后用塑料条由下向上捆扎紧密，使形成层密切接触并保持接口湿润；对于上述区别技术特征（3）中的步骤d），属于本领域的公知常识，参见附件6第116页第3行至第4行和第117页第1行至第5行中的记载：嫁接后为保持接口和接穗的湿度，防止失水干枯，还可采用套袋、封土、涂接蜡，或用绑带包扎接穗等措施减少水分蒸发，提高成活率；同时参见附件7第8行倒数第1行至第9页第6行中的记载：包扎，用1～1.5cm宽塑料条，严密包扎接口，勿使砧木劈口和接穗削面外露；对于上述区别技术特征（3）中的步骤f），这种待接穗成活、新芽长出时捅破套袋通风，过几天后去除套袋的设置方式完全属于本领域的惯用技术手段，以使长出的新芽有一个适应外部环境的过渡过程；对于上述区别技术特征（3）中的步骤g），属于本领域的公知常识，参见附件6第122页第1－4中的记载：当新芽长至2～3cm时，可全部解除绑缚物；但生长快的树种，最好在新梢长到20～30cm时解绑。综上所述，为提高嫁接枝干的成活率，在附件3的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求2限定的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的，因此，在其引用的权利要求1不具备新颖性或创造性的基础上，该权利要求也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
3.3关于权利要求3的创造性
权利要求3的附加技术特征是“在高温干燥时节嫁接需在接穗向阳面设置遮阳物”，本领域的技术人员知道，在气候高温干燥的时节，为了防止水分蒸发而影响成活，在接穗的向阳面设置遮挡物的设置方式属于本领域的惯用技术手段，因此，在其引用的权利要求不具备新颖性或创造性的基础上，该权利要求也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
3.4关于权利要求4的创造性
权利要求4的附加技术特征是“在上述（a）过程中，还可在砧木顶部向下20～30厘米处切成丁字状切口，用于嫁接接穗”，附件3中公开了一种北海道黄杨的栽培方法（参见附件3的第46页、第48－49页），其中具体披露了以下技术内容：在嫁接时，适用直径2～3cm的砧木，广泛用于高接。“T”芽接，砧木处理，砧木距离地面8cm处左右迎风光滑处，横切一刀，长1cm左右，深度以切段皮层为准，然后从横切口中间呈“T”形向下垂直切一口，长1cm左右。接合，用刀尖拨开“T”形切口，随即从枝条上剥取芽片，手持叶柄插入砧木切口皮层内。由上述内容可见，附件3已经公开了在砧木较高位置处切成丁字状切口，用于嫁接接穗的特征，尽管附件3中没有明确公开该切口是在砧木顶部向下20～30厘米处，然而对于该嫁接切口部位的选取完全可以根据实际应用的需要进行设置，对于本领域技术人员来说是显而易见的，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，该权利要求也不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
鉴于请求人的无效理由成立，合议组对于请求人提出的其它理由和证据组合方式将不再予以评述。
三、决定
宣告200510065833.7号发明专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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