发明创造名称：鼻用半导体发光二极管治疗头
外观设计名称：
决定号：12695
决定日：2008-12-09
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200620013548.0
申请日：2006-04-17
复审请求人：
无效请求人：武汉海纳川科技有限公司
授权公告日：2007-06-06
审定公告日：
专利权人：谢岳桂
主审员：邢文飞
合议组组长：翁晓君
参审员：武磊
国际分类号：A61N 5/06
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2、3款，专利法第25条第1款第（三）项
决定要点：实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。
如果一项权利要求的技术方案与对比文件相比存在区别技术特征，导致两者实质不同，且在现有技术中也没有给出将该区别技术特征应用到现有技术中的技术启示，则该权利要求的技术方案相对于现有技术具备实质性特点和进步，符合专利法第22条第2、3款的规定。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2007年6月6日授权公告的、名称为“鼻用半导体发光二极管治疗头”的实用新型专利（下称本专利），其申请日为2006年4月17日，专利号为200620013548.0，专利权人为谢岳桂。该专利授权公告的权利要求书的内容是：
“1、一种鼻用半导体发光二极管治疗头，包括一个或一个以上的半导体发光二极管，发光二极管的管脚与电线电连接，其特征在于：所述治疗头还包括有“U”字形鼻夹， “U”字形鼻夹连接在治疗头的侧面。
2、根据权利要求1所述的鼻用半导体发光二极管治疗头，其特征在于：所述“U”字形鼻夹直接连接在发光二极管的管脚；
3、根据权利要求1所述的鼻用半导体发光二极管治疗头，其特征在于：所述“U”字形鼻夹直接连接在两个发光二极管的管脚之间。
4、根据权利要求1所述的鼻用半导体发光二极管治疗头，其特征在于：所述治疗头还包括有壳体，发光二极管位于壳体内，壳体前端设有让发光二极管光束通过的通光孔，在所壳体上连有“U”字形鼻夹。
5、根据权利要求1至4中任何一项权利要求所述的鼻用半导体发光二极管治疗头，其特征在于：所述电线的另外两个极连接在与手电筒电灯泡灯脚相同的灯脚的两个电极上。
6、根据权利要求1至4中的任何一项权利要求所述的鼻用半导体发光二极管治疗头，其特征在于：所述电线的另外两个极与二芯插头电连接或直接与电源相连。”
针对上述专利权，武汉海纳川科技有限公司（下称请求人）于2008年9月9日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第22条、专利法第25条、专利法实施细则第2条的规定。请求人提交如下附件作为证据使用：
附件1：《LED应用于光疗的研究进展》复印件共5页，2005年8月发表于《北京生物医学工程》第24卷；
附件2：产品名称为拜而实光鼻器的产品简介彩页共2页
附件3：公开号为JP7－236700的日本公开特许公报首页复印件共1页；
附件4：公告号为US5683436的美国专利公开说明书首页复印件共1页；
附件5：公开号为EP0672435A1的欧洲专利申请公开说明书首页复印件共1页。
请求人认为：本专利权利要求1－6中所阐述产品形状、构造及其结合的技术方案，无论是从国内外已经公开的文献，即附件1，还是在国内市场上已经公开使用过的产品，如附件2所示产品来看，早在该专利提出申请前都已经存在同样的文献和同样的产品了，因此本专利不符合专利法第22条第2、3款的规定，也不符合专利法实施细则第2条第2款的规定；专利权人提出的权利要求1－6实际上要求保护的是使用发光二极管治疗头进行鼻腔照射来治疗疾病的一种方法，按照专利法第25条第3款的规定，不应该被授予专利权。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，并于2008年9月9日发出无效宣告请求受理通知书，同时将该无效宣告请求书及其附件的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内陈述意见。
针对上述无效宣告请求，专利权人于2008年10月11日提交了意见陈述书及其附件，专利复审委员会于2008年10月14日收到请求人提交的另一份意见陈述书及其附件，这两份意见陈述书内容及所附附件完全相同，专利权人在意见陈述书中指出：1）附件1公开发表的文献证据所指的内容是描述光具有很好的治疗作用，并不能无效本专利的权利要求；2）“公开使用的产品证据”并没有指明产品的生产销售时间，也没有具体无效本专利权利要求的细节，所以该证据不能无效本专利；3）请求人提交的三份专利文献所描述的结构、用材和技术特点与本专利相差甚远，不足以无效本专利；4）请求人错误地认为本实用新型专利保护的是一种治病的方法，而事实上本专利保护的是一种结构装置，因此其出发点错误就导致了请求错误。专利权人提交的附件为：
反证1：用本专利技术制作的产品秀得亮健康灯图片2页及实物样品。
反证2：起诉状复印件共4页
专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理，本案合议组于2008年11月7日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2008年12月3日举行口头审理，同时将专利权人于2008年10月11日提交的和专利复审委员会于2008年10月14日收到的两份意见陈述书及其附件副本转送给请求人。
口头审理如期举行，请求人委托代理人出席了口头审理，专利权人本人出席了口头审理。在口头审理中，双方当事人对合议组成员没有回避请求；对对方出庭人员身份无异议。请求人当庭表示放弃本专利权利要求1－6不符合专利法实施细则第2条第2款的无效理由；请求人当庭提交了记载附件1全文的《北京生物医学工程》杂志原件，并当庭表示附件2是网络上下载的彩页，所提交的附件3-5供合议组参考；专利权人对附件1的真实性没有异议，对附件2的真实性有异议，并明确表示其提交的反证1、反证2仅供合议组参考。请求人明确无效宣告请求理由为：本专利权利要求1－6相对于附件1不符合专利法第22条第2、3款的规定，权利要求1－6不符合专利法第25条第1款第（三）项的规定。双方当事人在口头审理过程中详细阐述了各自的主张和理由。
在上述工作的基础上，合议组认为双方当事人已经充分发表意见，本案事实清楚，可以依法作出本无效宣告请求审查决定。
二、决定的理由
1．关于证据
请求人提交的附件1是《LED应用于光疗的研究进展》复印件，刊载于2005年第24卷第4期的《北京生物医学工程》，请求人当庭提交了记载附件1全文的《北京生物医学工程》杂志原件，且专利权人对附件1的真实性无异议，经合议组核实，其复印件内容与《北京生物医学工程》杂志中记载的《LED应用于光疗的研究进展》全文一致，且该杂志于2005年8月出版，根据审查指南相关规定，视为其出版日期为2005年8月31日，早于本专利的申请日，属于本专利申请日前的现有技术，因此适用于本案。
请求人提交的附件2是其从网络上下载的产品名称为拜而实光鼻器的产品简介彩页，专利权人对附件2的真实性有异议，且该彩页上没有表明任何有关拜而实光鼻器的公开时间，对此合议组认为：附件2是产品简介，其来源、印刷时间、印刷厂家均缺乏有效证明，其印刷具有一定的随意性，仅凭该附件所给出的信息，尚不能确定该附件的印刷时间以及为公众所知的时间，在没有其它证据佐证的情况下，仅凭该附件本身不足以单独作为定案依据来证明在本专利申请日之前已有与本专利相同的产品被公开使用，因此合议组对附件2不予采信。
2. 关于专利法第25条第1款第（三）项
专利法第25条第1款第（三）项：对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。
审查指南第二部分第一章第4.3节规定：疾病的诊断和治疗方法，是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程；但是实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。
具体本案而言，权利要求1－6均请求保护一种鼻用半导体发光二极管治疗头，其中限定了该发光二极管治疗头的具体结构，该治疗头是一种仪器或装置，而不是一种疾病的诊断和治疗方法，因此属于专利法规定的可被授予专利权的客体，符合专利法第25条第1款第（三）项的规定。
3．关于专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
本专利权利要求1请求保护一种鼻用半导体发光二极管治疗头，包括技术特征：1）一个或一个以上的半导体发光二极管；2）发光二极管的管脚与电线电连接；3）所述治疗头还包括有“U”字形鼻夹：4） “U”字形鼻夹连接在治疗头的侧面。
附件1公开了LED应用于光疗的研究进展，并具体公开了以下特征（参见附件1第5页第1段）：现在可以将两个或者多个LED发光芯片制作在同一封装（相当于本专利的一个或一个以上的半导体发光二极管），可以满足不同的组合光疗的需要，为光疗仪器的多功能化开辟了道路；如果使用LED微型胶囊光源，就可以进行皮下埋敷治疗，或者，运动到体内腔道的相应部位进行光疗；进行口腔炎症和耳鼻喉的炎症的治疗。而且本领域技术人员结合附件1所公开的内容可以得到，为了使得LED发光芯片发光，发光二极管的管脚必然与电线电连接。因此对比文件1公开了本专利权利要求1的技术特征1）、2），而没有公开本专利权利要求1的技术特征3）、4），因此权利要求1的技术特征在附件1中没有被全部公开，且本专利权利要求1的技术方案明显是外用的设备，而附件1中公开的技术方案需要进行皮下埋敷或到体内腔道的相应部位，因此本专利权利要求1的技术方案与附件1公开的技术方案实质上是不相同的，权利要求1相对于附件1具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
在其引用的权利要求具备新颖性的情况下，从属权利要求2－6也具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。
4．关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
如上所述，本专利权利要求1与附件1的区别技术特征是技术特征3）、4）。附件1既没有公开任何有关治疗头还包括有“U”字形鼻夹的技术特征，也没有给出任何可以将鼻夹与治疗头进行结合的技术启示，因此本领域技术人员根据附件1的公开内容无法得到本专利权利要求1的技术方案，而且本专利权利要求1具有结构更简单、成本更低、适用面更广的技术效果。因此本专利权利要求1相对于附件1具备专利法第22条第3款规定的创造性。
在其引用的权利要求具备创造性的情况下，从属权利要求2－6也具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
综上所述，本专利权利要求1－6相对于附件1符合专利法第22条第2、3款的规定。请求人提出的无效宣告请求的理由不成立。
三．决定
维持200620013548.0号实用新型专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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