发明创造名称：香菇多糖分子量及分子量分布测定方法
外观设计名称：
决定号：12938
决定日：2009-02-27
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：03112908.0
申请日：2003-03-04
复审请求人：
无效请求人：卢少强
授权公告日：2006-03-15
审定公告日：
专利权人：南京康海药业有限公司
主审员：高桂莲
合议组组长：刘颖杰
参审员：刘畅
国际分类号：G01N30/02;G01N30/36;G01N30/46;G01N24/08;G01N21/35
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款，第26条第4款；专利法实施细则第20条第1款。
决定要点：如果一项权利要求请求保护的技术方案与一份对比文件所公开的技术方案相比，存在某些区别技术特征，而这些区别技术特征也未在另一份对比文件中公开，并且该对比文件也没有给出所述区别特征的技术启示，那么该权利要求相对于上述两份对比文件具备创造性。
全文：
案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2006年3月15日授权公告的专利号为ZL03112908.0号、名称为“香菇多糖分子量及分子量分布测定方法”的发明专利（下称本专利），专利权人是南京康海药业有限公司，其申请日是2003年3月4日。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1、一种香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于：
采用高效凝胶渗透色谱法?HPGPC；
HPGPC的流动相选用超纯水、0.1～0.5M硝酸钠、0.1～0.5M醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液；
HPGPC的分析柱选用适合多糖的色谱柱，用一～四根，分离范围为2,000,000～1000道尔顿的色谱柱组成；
HPGPC分析柱的柱温保持在30℃～55℃；
HPGPC的流速为0.1ml/min～1.0ml/min；
绘制HPGPC相对标准曲线的标准物质用Dextran或者Pullulan；
绘制HPGPC普适校正曲线的标准物质为香菇多糖的分级分离产品。
2、根据权利要求1所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于采用普适校正的标准曲线来测定香菇多糖的分子量及其分布。
3、根据权利要求2所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于采用碱液溶解香菇多糖。
4、据权利要求3所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于所用碱液是氢氧化钠、氢氧化钾、碳酸钠或碳酸氢钠。
5、根据权利要求4所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于所用碱液的浓度为0.1～1M NaOH、0.1～1M KOH、0.5M Na 2CO 3或0.1～1M NaHCO 3。
6、根据权利要求1所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于HPGPC的流动相选用0.1mol/L的醋酸钠和磷酸盐缓冲液。
7、根据权利要求6所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于所述的醋酸钠和磷酸盐缓冲液的pH为6.0～8.0。
8、根据权利要求1所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于HPGPC的分析柱的组合方式为三根不锈钢柱串联，分离范围为2,000,000～1000道尔顿。
9、根据权利要求1所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于HPGPC分析柱的柱温为30℃。
10、根据权利要求1所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于HPGPC的流速保持0.4ml/min。
11、根据权利要求1所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其原理系根据Mark-Houwink经验公式[(=KM(]来进行的，式中(为特性粘数，M为分子量，K、(为系数，其特征在于香菇多糖的分级分离产品的重均分子量道尔顿分别为：
1、62.4×104 ，2、53.4×104 ，3、18.4×104 ，4、10.6×104 ，5、7.72(104 。
12、根据权利要求11所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于采用香菇多糖分级分离产品测得香菇多糖K值为0.0535～0.0543，α值为0.6～0.8。
13、根据权利要求11所述的香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其特征在于香菇多糖K值为0.0539，α值为0.607。 ”
针对本专利权，卢少强（下称请求人）于2007年12月7日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第22条第3款、第26条第4款以及专利法实施细则第20条第1款的规定。随同其专利权无效宣告请求书，请求人提交了如下3份证据：
证据1：“高效凝胶渗透色谱法测定莫海林分子量及其分布”，范慧红 等，药物分析杂志，2000年第5期第20卷，第291－293页网络打印件，共3页；
证据2：“用GPC普适校正法测定低相对分子质量聚异丁烯的相对分子质量及其分布”，刘苹 等，石油炼制与化工，1998年10月，第29卷第10期，第43－46页复印件，共4页；
证据3：本专利授权公告文本。
请求人在无效宣告请求书中的具体无效理由是：本专利的权利要求1至13相对于证据1和证据2不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定；权利要求1中的流动相的范围选择、权利要求3至6中碱液及其浓度的范围选择，在说明书中没有实施例的支持，不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1至10中的“分级分离产品”，以及权利要求3和4中的“碱液”及其浓度描述不清楚，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并于2008年1月3日向请求人和专利权人发出无效宣告请求受理通知书，同时将专利权无效宣告请求书及其附件清单中所列证据副本转给专利权人，要求其在一个月内对该无效宣告请求陈述意见。
请求人于2008年1月3日再次提交意见陈述书及补充证据4（编号续前）：
证据4：“香菇多糖的提取纯化及其理化性质的研究”，张欣 等，中国食用菌，第18卷第6期，1999年11月出版，封面页、目录页、版权信息页、第34－35页复印件，共5页。
请求人认为，补充的证据4公开了香菇多糖可以用碱液溶解的相关信息，其与证据1和2的结合评价从属权利要求3至5的创造性。
针对请求人的无效宣告请求书，专利权人于2008年2月18日提交了意见陈述书，认为请求人没有将权利要求1至13公开的技术方案与证据1和2进行具体对比，请求人关于权利要求1至13相对于证据1和2不具备创造性的理由不能成立；权利要求1、3至6的技术方案能够从说明书公开的内容中得到，符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1至10的保护范围是清楚的，符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
针对请求人的无效宣告请求，专利复审委员会依法成立合议组对其进行审理，本案合议组于2008年3月20日将请求人于2008年1月3日提交的意见陈述书转送给专利权人；将专利权人于2008年2月18日提交的意见陈述书转送给请求人。并要求双方当事人在指定期限内答复。
针对本案合议组于2008年3月20日发出的转送文件通知书，请求人于2008年4月28日提交了意见陈述书，坚持其无效宣告请求的理由。专利权人于2008年5月6日提交了意见陈述书，认为本专利不存在请求人提出的缺陷，本专利符合专利法的相关规定。
专利复审委员会本案合议组于2008年4月3日向请求人和专利权人发出无效宣告请求口头审理通知书，告知双方当事人合议组定于2008年5月28日对本案举行口头审理。
口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了口头审理。在口头审理当庭，合议组将请求人于2008年4月28日提交的意见陈述书转送给专利权人；将专利权人于2008年5月6日提交的意见陈述书转送请求人。
请求人当庭明确其无效宣告请求的理由、证据和范围为：本专利的权利要求1、3－6不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1－10不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；权利要求1－13不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。请求人当庭提交了证据2和4的原件以及证明证据1真实性的公证书原件。专利权人对证据1、证据2及证据4的真实性无异议。
①关于专利法第26条第4款规定：
请求人认为：权利要求1中的流动相为超纯水、硝酸钠、醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液的组合没有得到说明书的支持；权利要求3－5采用了碱液来溶解，说明书中仅采用碳酸氢钠作为碱液，权利要求3－5概括的范围过大；权利要求6中流动相没有对pH值进行限定，得不到说明书的支持。
专利权人认为：说明书第9页具体实施方案倒数第1行及第11页分子量测定过程中的描述选用了具体的流动相；具体的碱液在说明书中有记载，权利要求4对碱液也做了进一步的限定；关于权利要求6得不到说明书支持的理由，是请求人结合新的事实对无效理由进行的阐述，应不予接受。
②关于专利法实施细则第20条第1款的规定：
请求人认为：权利要求1中的分级分离产品是产业化的商品，因而权利要求1的表述不清楚，权利要求1关于流动相选用超纯水、硝酸钠、醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液中的“选用”和“0.1－0.5M醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液”不清楚；权利要求2、4、7－10不清楚的理由同权利要求1；权利要求3中碱液不清楚什么溶液溶解碱；权利要求5和6中对“0.1mol/L的醋酸钠和磷酸盐缓冲液”描述不清楚；此外，权利要求7中“醋酸钠和磷酸盐缓冲液的pH为6.0－8.0”不清楚。
专利权人认为：分级分离产品对本领域技术人员是清楚的，本专利第11页第5行在分子量测定中提到了分级分离产品；碱液是指碱的水溶液，是清楚的；权利要求6采用了“选用”一词，其描述是清楚的。
③关于专利法第22条第3款：
请求人认为：权利要求1和2分别相对于证据1和证据2的结合不具备创造性，权利要求3－5相对于证据1、2和4的结合不具备创造性；权利要求6－10的附加技术特征属于常规技术手段；权利要求11－13也不具备创造性。
专利权人认为：证据1和证据2与本专利要解决的技术问题不同，即使将二者结合也不能影响本专利的创造性；在本专利权利要求1具有创造性的基础上其从属权利要求也具备创造性，权利要求6－10的附加技术特征并不属于常规技术手段可以得到的，请求人应提交其属于常规技术的证据。
在口头审理中，请求人在当庭新增了关于本专利不符合专利法第26条第4款和专利法实施细则第20条第1款的新的事实。口头审理调查结束后，合议组当庭告知专利权人和请求人，针对请求人当庭结合新的事实说明有关专利法第26条第4款和实施细则第20条第1款的无效理由，专利权人如有补充意见，应当在口头审理之后2周内提交。
口头审理结束之后，专利权人于2008年6月12日提交了意见陈述书，专利权人对请求人在口头审理当庭增加的关于专利法第26条第4款和实施细则第20条第1款的有关事实，进行了答复，具体为：①关于专利法第26条第4款，请求人认为权利要求1中的流动相为“超纯水、硝酸钠、醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液的组合”得不到说明书支持的理由，没有说明具体内容或事实，属于请求人的断言；对于权利要求6中没有限定流动相的pH值，其原因在于该权利要求6是对流动相的物质的选择，与流动相的pH无关。②关于实施细则第20条第1款，权利要求1中的“选用”是选择使用流动相，即流动相可以使用超纯水、硝酸钠、醋酸钠或磷酸盐缓冲溶液，而“0.1－0.5M醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液”本领域技术人员根据说明书公开的内容，很容易明白它是指“0.1－0.5M醋酸钠”和“磷酸盐缓冲溶液”，因此上述表述是清楚的；权利要求3指的“碱液”是能够实现本发明的碱性溶液；权利要求6中的“0.1mol/L醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液”，根据说明书的内容易于理解为“0.1mol/L醋酸钠溶液”和“磷酸盐缓冲溶液”；权利要求7中的“醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液的pH为6.0－8.0”，由于0.1mol/L醋酸钠溶液的pH值是固定的，本领域技术人员易于理解所述pH为6.0－8.0指的是磷酸盐缓冲液的pH值。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，现依法作出如下审查决定。
决定的理由
关于证据
请求人共提交4份证据，即证据1至证据4，其中证据1为期刊的网络打印件，请求人于口头审理当庭提交了证明证据1真实性的公证书原件，证据2、4为国内期刊的复印件，请求人于口头审理当庭提交了证据2和证据4的原件，证据3为本专利授权公告文本。专利权人对证据1、2和4的真实性无异议。经合议组审查，上述证据可以作为本案的证据使用，由于所述证据1、2和4的公开日期均在本专利的申请日之前，因此其上内容构成本专利的现有技术。
2．关于专利法第26条第4款
专利法第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
请求人认为：权利要求1中的流动相为超纯水、硝酸钠、醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液的组合没有得到说明书的支持；权利要求3－5采用了碱液来溶解，但说明书中仅采用碳酸氢钠作为碱液，因而权利要求3－5概括的范围过大；权利要求6中流动相没有对pH值进行限定，因而得不到说明书的支持。
专利权人认为：说明书具体实施方案及分子量测定过程中的描述了选用具体的流动相；具体的碱液在说明书中有记载，权利要求4对碱液也做了进一步的限定。
针对请求人提出的权利要求1中的流动相得不到说明书支持的主张，合议组认为：本专利说明书具体实施方式部分对流动相的选择作出了具体描述（参见说明书第7页第3－6行），该流动相的选择是对超纯水、硝酸钠、醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液的选用，而不是上述溶液的组合。对于本领域技术人员来说，由于超纯水、硝酸钠、醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液都是凝胶色谱柱测量中常用的流动相，因此在说明书中记载了使用磷酸盐缓冲溶液作为流动相的实施例的基础上，本领域技术人员可以合理预测权利要求1中概括的超纯水、硝酸钠、醋酸钠也均能够实现本专利的技术方案，因此权利要求1对流动相的选择概括得到了说明书的支持，符合专利法第26条第4款规定。
针对请求人认为本专利权利要求3－5中碱液概括的范围过宽，因而得不到说明书支持的主张，合议组认为：本专利从属权利要求3－5分别对香菇多糖使用碱液溶解以及所使用的碱液种类及其浓度进行了具体限定，并且权利要求3－5中限定的碱溶液都是本领域常用的碱溶液，在说明书已经给出了其具体种类及浓度范围的基础上，权利要求3－5对该碱液的概括是适当的，可得到说明书的支持，因而符合专利法第26条第4款的规定。
针对请求人认为权利要求6中流动相没有对pH值进行限定，因而得不到说明书支持的主张。合议组认为：权利要求6是权利要求1的从属权利要求，其对作为流动相的物质的选择做了进一步的限定，上述物质的选择记载在本专利的说明书实施例中，因此其概括得到了说明书的支持，请求人的上述主张并不成立。
综上所述，请求人关于本专利不符合专利法第26条第4款的主张均不能成立，合议组不予支持。
3.关于专利法实施细则第20条第1款
专利法实施细则第20条第1款规定：权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。
请求人认为：权利要求1中的分级分离产品是产业化的商品，因而表述不清楚，权利要求1关于流动相选用超纯水、硝酸钠、醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液中的“选用”和“0.1－0.5M醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液”不清楚；权利要求2、4、7－10不清楚的理由同权利要求1；权利要求3中碱液不清楚什么溶液溶解碱；权利要求5和6中对“0.1mol/L的醋酸钠和磷酸盐缓冲液”描述不清楚；此外，权利要求7中“醋酸钠和磷酸盐缓冲液的pH为6.0－8.0”不清楚。
专利权人认为：分级分离产品对本领域技术人员而言是清楚的，本专利说明书中关于分子量测定的内容提到了分级分离产品；碱液是指碱的水溶液，因而是清楚的；权利要求6采用了“选用”一词，其描述也是清楚的。
合议组审查后认为：对于权利要求1中的“分级分离产品”，是否是产业化的商品，并不能会导致其不清楚。而根据本专利说明书第8页“香菇多糖分级分离产品及其分子量的测定”中的相关描述：“香菇多糖的分级产品的分离、纯化参见Nature 1965 222 687－8页。所得纯化的分级产品用光散射法（由国家技术监督局标准物质研究中心测定）测得五个产品的分子量分别为：62.4×104 ，2、53.4×104 ，3、18.4×104 ，4、10.6×104 ，5、7.72(104。上述分级分离产品分别按中国药典2000年版二部附录38页VI G第三法测定其特性粘数。”可知，香菇多糖的分级分离产品的分离是现有技术，因而对于本领域技术人员而言所用词语在权利要求1中是清楚的。
权利要求1中的“选用”是选择使用流动相，即流动相可以使用超纯水、硝酸钠、醋酸钠或磷酸盐缓冲溶液；而对于“0.1－0.5M醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液”，本领域技术人员根据说明书公开的内容（参见说明书第7页第3－6行）可以看出，在遴选流动相的过程中，“先后以超纯水（电阻18.2M）， 0.1mol/L醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液”为流动相，最终结果选用磷酸盐缓冲溶液pH＝7.8。从说明书中公开的上述内容里可以确定 “0.1－0.5M醋酸钠”和“磷酸盐缓冲溶液”并不是一种溶液，而是分开的两种溶液，因此权利要求1中的上述表述对本领域技术人员而言是清楚的。
权利要求3的“碱液”是“碱性溶液”的简称，是化学实验中常用的碱性水溶液，这对本领域技术人员来说属于普通技术知识；权利要求6中的“0.1mol/L醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液”，根据上述说明书的相关内容可以理解其表示“0.1mol/L醋酸钠溶液”和“磷酸盐缓冲溶液”；权利要求7中的“醋酸钠和磷酸盐缓冲溶液的pH为6.0－8.0”，由于0.1mol/L醋酸钠溶液的pH值是固定的，本领域技术人员易于理解所述pH为6.0－8.0指的是磷酸盐缓冲液的pH值。
综上所述，请求人提出的关于权利要求1－10中涉及不清楚的具体内容的理由均不能成立，合议组不予支持。
4．关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
请求人认为：权利要求1、2、6－13相对于证据1和证据2的结合不具备创造性，权利要求3－5相对于证据1、证据2以及证据4的结合不具备创造性。
根据本专利说明书的记载的内容，香菇多糖分子量与动物及临床抗肿瘤活性有相关关系，因此香菇多糖的测定方法对控制香菇多糖的内在质量具有重要意义，由于目前测定大分子多糖分子量的方法所采用的标准物质与被测物质化学结构不同，因此建立的是相对标准曲线，所测结果为相对分子量，与所测物质的实际分子量相比有较大误差，本专利权利要求1请求保护一种香菇多糖分子量及分子量分布测定方法，其采用高效凝胶渗透色谱法，包括选择流动相、色谱柱、柱温及流速步骤，其绘制HPGPC相对标准曲线的标准物质用Dextran或者Pullulan，绘制HPGPC普适校正曲线的标准物质为香菇多糖的分级分离产品。
证据1涉及高效凝胶渗透色谱法测定莫海林分子量及其分布。其公开了采用高效凝胶渗透色谱法测定莫海林的分子量及其分子量分布，其所选用的实验条件包括：色谱柱、流动相、柱温、流速，以及用Dextran作标样，应用GPC软件绘制标准曲线等内容。
将本专利权利要求1的技术方案与证据1相比，其区别特征在于：①证据1没有公开对香菇多糖分子量及其分布的测定方法及测定香菇多糖的各项实验条件；②绘制HPGPC普适校正曲线的标准物质为香菇多糖的分级分离产品。
证据2涉及用GPC普适校正法测定低相对分子质量聚异丁烯的相对分子质量及其分布。其公开了采用GPC的普适校正法测定低分子量聚异丁烯的相对分子质量及其分布。经合议组审查，该证据2也没有公开上述区别特征①、②。由于香菇多糖是一种结构和支链化程度高的化合物，其分子量及分子量分布的测定通常因测试条件的微小变化而带来测试结果的巨大差异，而莫海林虽然是一种多糖，但它是由肝素经化学修饰获得的改构肝素，属于类肝素药物，与香菇多糖的结构和理化参数并不相同，也不存在类似性，因此采用HPGPC测定莫海林分子量及其分布的实验方法及步骤条件并不能显而易见地应用到对香菇多糖的分子量及其分布的测定中。同理，低分子量的聚异丁烯本身不属于多糖，与香菇多糖的差异巨大，因此其也没有给出本专利权利要求1中采用HPGPC方法对香菇多糖分子量及其分布测定方法的启示。即：本领域技术人员通过证据1和证据2分别测定莫海林和聚异丁烯的分子量和分子量分布的方法，并不能显而易见得到本专利权利要求1保护测定香菇多糖的分子量和分子量分布的方法，因此权利要求1相对于证据1和2具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
由于从属权利要求2、6－13直接或间接从属于独立权利要求1，因此在独立权利要求1相对于证据1和2具备创造性的基础上，其从属权利要求2、6－13分别相对于所述证据1和2也具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对于从属权利要求3－5的创造性，请求人认为：权利要求3－5相对于证据1、证据2以及证据4的结合不具备创造性。
合议组经审查：证据4涉及香菇多糖的提取纯化及其理化性质的研究，其中公开了碱浸法从香菇菌盖中提取粗多糖。其中并未公开从属权利要求3－5直接或间接引用权利要求1中涉及的技术方案，由于权利要求1相对于上述证据1、证据2具备创造性，因此该从属权利要求3－5相对于证据1、证据2及证据4具备创造性，符合专利法第22条第3款规定的创造性。
基于上述所有理由，合议组依法作出如下决定。
决定
维持03112908.0号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，在收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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