发明创造名称：一种祛风除寒药酒及制备方法
外观设计名称：
决定号：13081
决定日：2009-03-05
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200410021329.2
申请日：2004-03-03
复审请求人：
无效请求人：韩福祥
授权公告日：2006-01-25
审定公告日：
专利权人：李清
主审员：孙俐
合议组组长：王晓云
参审员：葛永奇
国际分类号：A61K36/732,A61P29/00,C12G3/04
外观设计分类号：
法律依据：专利法第5条;第22条第2款和第3款，专利法实施细则第2条第1款
决定要点：如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售和使用受到国家法律的限制或约束，则该产品及其制造方法本身不属于违反国家法律的发明创造；如果一项发明创造的公布或者实施不违反社会公德或者伦理道德，则不属于违反社会公德的发明创造。如果一项技术方案利用了技术手段，解决了技术问题并产生了技术效果，则该技术方案属于专利法所称的发明。当请求人主张一项专利不具有新颖性或创造性时，如果没有提供相关的证据证明该专利的技术方案在其申请日前为公众所知或者与现有技术相比是显而易见的，则其主张的理由不能成立。
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2006年1月25日公告授予的、名称为“一种祛风除寒药酒及制备方法”的第200410021329.2号发明专利权（下称本专利），其申请日为2004年3月3日，专利权人为李清。该专利授权公告的权利要求如下:
“1.一种祛风除寒药酒，其特征在于，该药酒重量配比是：白酒2500～3000克，白花蛇20～35克，首乌15～30克，川乌30～35克，马钱子20～25克，?莶、寄生、地风各15～25克，年见、防风、大活、川羌、草乌、附子各30～35克，木瓜30～40克，蜂蜜200～260克，红糖250～300克。
2.根据权利要求1所述一种祛风除寒药酒，其特征在于，其重量配比是：白酒2900克，白花蛇25克，首乌20克，川乌32克，马钱子22克，?莶、寄生、地风各20克，年见、防风、大活、川羌、草乌、附子各32克，木瓜35克，蜂蜜250克，红糖290克。
3.根据权利要求1所述一种祛风除寒药酒，其特征在于，其重量配比是：白酒2500克，白花蛇20克，首乌15克，川乌30克，马钱子20克，?莶、寄生、地风各15克，年见、防风、大活、川羌、草乌、附子各30克，木瓜30克，蜂蜜200克，红糖250克。
4.根据权利要求1所述一种祛风除寒药酒，其特征在于，其重量配比是：白酒3000克，白花蛇35克，首乌30克，川乌35克，马钱子25克，?莶、寄生、地风各25克，年见、防风、大活、川羌、草乌、附子各35克，木瓜40克，蜂蜜260克，红糖300克。
5.根据权利要求1所述的一种祛风除寒药酒，其特征在于，所述白酒是纯粮酿造的50°～60°白酒。
6.如权利要求1、2、3、4所述的任何一种祛风除寒药酒的制备方法，其特征在于，该方法的实现步骤是：(1)按药酒中所述重量配比的药材、蜂蜜、红糖装入纱布袋内封口；(2)将药酒中所述重量配比的白酒和封口纱布袋放入坛子中；(3)取一新鲜的猪膀胱封于坛口；(4)用一对铁锅对扣，把坛子扣在里面，再用泥土封好；(5)将铁锅放在文火上炖制18～30小时。
7.根据权利要求6所述一种祛风除寒药酒的制备方法，其特征在于，所述的坛子为泥坛或瓷坛。
8.根据权利要求6所述一种祛风除寒药酒的制备方法，其特征在于，将铁锅放在文火上炖制24小时。”
针对上述专利权，韩福祥(下称请求人)于2008年7月13日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第22条第2款、实施细则第12条、专利法第22条第3款、实施细则第2条、专利法第5条、实施细则第30条的规定，并提交了下述证据:
证据1: 署名李清、签署日期为2005年9月5日的专利权人简历、关于对《一种祛风除寒酒的制备》说明，复印件，共1页；
证据2：李清，韩氏白龙祛风除寒酒治疗痹症96例，辽宁中医学院学报，第2卷第2期，2000年6月，复印件，共1页；
证据3：韩福祥写给甄玉荃的声明信，复印件，共3页；
证据4：韩氏A61929/0012G3/04白龙祛风除寒酒（使用说明书），复印件，共1页；
证据5：韩氏授权公告号CN1237996C白龙祛风除寒酒（使用说明书），复印件，共1页。
请求人认为，（1）证据3证明了本专利的药酒是韩家祖传秘方，专利权人在未获得同意的情况下申请专利，是违法的，专利权人不具备中医医师的资格，临床试验不符合中医条例规定，不可信，本专利是偷袭的祖传秘方，是违法的且违反社会公德；（2）证据1、2、4和5证明了本专利是祖传秘方，是经过上三代人的实践与经验总结出来的成方，不是发明创造，不具有新颖性，并且证据1和2证明：本专利与祖传秘方相比，临床实验数据及其结果不可信，不应予以认可，因此不能证明其有创造性。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2008年10月29日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其附件的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
专利权人于2008年11月23日提交了意见陈述书，并提交了下述反证：
反证1－10：韩鹏等10人出具的证明材料，共17页。
专利权人在意见陈述书中认为：（1）本专利系在祖传药方的基础上，经过多次实践，改进后产生，不存在偷袭嫌疑问题；（2）本专利在原方二十四味的基础上凝缩到十五味，治愈率由70％－80％提高到90％－100％，而且药剂配伍及疗效范围扩展到了肩周炎、骨质增生症，具有一个及多个与原方有本质区别的技术特征，并不是简单的技术组合，也不是简单的材料代换，克服了原有技术的不足，具有创造性。
专利复审委员会本案合议组于2009年1月12日向双方当事人发出了《无效宣告请求口头审理通知书》，拟定于2009年2月9日对本专利权的无效宣告请求进行口头审理，同时将专利权人的上述答复转送给请求人。
2009年2月9日，口头审理如期进行，请求人及其代理人参加了口头审理，专利权人没有出席。口头审理过程中认定的事实如下：（1）请求人确认其无效宣告请求范围和理由是：权利要求1－8不符合专利法第22条第2款和第3款的规定，依据的证据为证据1、4、5；权利要求1－8不符合专利法实施细则第2条第1款的规定，依据证据2、4、5；权利要求1－8不符合专利法第5条的规定，依据证据3；并声明放弃涉及专利法实施细则第12条和第30条的无效宣告理由；（2）请求人当庭提交了声称是证据1和5的原件，并演示了药坛和制成的药酒。
请求人于2009年2月11日寄交了意见陈述书，重申了本案有关理由。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
（一）关于审查文本
本无效宣告请求以本专利的授权公告文本作为审理基础。
（二）无效宣告请求的理由和范围
根据请求人在口头审理中的确认，合议组确定请求宣告本专利无效的理由和范围是：权利要求1－8不符合专利法第5条的规定，依据的证据为证据3；权利要求1－8不符合专利法实施细则第2条第1款的规定，依据证据2、4、5；权利要求1－8不符合专利法第22条第2款和第3款的规定，依据的证据为证据1、4、5。
（三）关于专利法第5条
专利法第5条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
根据该条规定，如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售和使用受到国家法律的限制或约束，则该产品及其制造方法本身不属于违反国家法律的发明创造；如果一项发明创造的公布或者实施不违反社会公德或者伦理道德，则不属于违反社会公德的发明创造。
请求人认为证据3证明了本专利的药酒是其家庭祖传秘方，专利权人在未获同意的情况下申请专利，是违法的；专利权人不具备中医医师的资格，临床试验不符合中医条例规定，不可信；本专利是偷袭的祖传秘方，是违法的且违反社会公德。对此，合议组认为，（1）证据3是请求人写给本专利申请程序代理人甄玉荃的个人信件的复印件，由于请求人在口审结束之前未提交证据3的原件或其他能够证明该证据真实性的证据，因此证据3的真实性无法确认；（2）专利法意义下违背国家法律的发明创造，主要是指发明创造的产品或其制造方法本身违反国家法律，如赌博工具、吸毒器具及其制造方法等，如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售和使用受到国家法律的限制或约束，则该产品及其制造方法并不属于违反国家法律的发明创造，例如药品的生产、销售和使用受到国家法律的约束，但药品及其制造方法不属于违反国家法律的发明创造；专利法意义下违背社会公德的发明创造，是指发明创造的公布或者实施可能鼓励或者引发不符合社会公德或者伦理道德的行为，例如克隆人的方法或者人胚胎的工业或商业目的的应用。由于本专利的产品及其制造方法本身不违法国家法律，且本专利的公布或者实施也不会鼓励或者引发不符合社会公德或者伦理道德的行为，因此，不论本专利的药酒及其制造方法是否通过偷窃他人祖传秘方获得、专利权人是否具备进行中医临床试验的资格、以及本专利说明书中记载的临床试验是否可信，本专利权利要求1－8都不属于专利法第5条规定的违反国家法律和社会公德的发明创造，请求人的上述主张不能成立。
（四）关于专利法实施细则第2条第1款
专利法实施细则第2条第1款规定，专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案。
根据该款规定，如果一项技术方案利用了技术手段，解决了技术问题并产生了技术效果，则该技术方案属于专利法所称的发明。
请求人认为，证据2、4和5证明了本专利系韩氏祖传秘方，专利权人没有进行研究和发明，其专利不是发明创造。对此，合议组认为，专利法所称的发明是对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。在技术方案的判断过程中，应考虑是否采用了技术手段、解决了技术问题并产生了技术效果。由于本专利权利要求1－8保护的祛风除寒药酒产品及其制备方法是通过对白花蛇、首乌、川乌等多种中药材的利用而解决了祛风除寒的技术问题，产生了治疗风湿痹症的技术效果，因此权利要求1－8是利用了符合自然规律的技术手段、解决了所述技术问题并产生了技术效果的技术方案，符合专利法实施细则第2条第1款的规定。
请求人提交的证据2是李清在《辽宁中医学院学报》第2卷第2期第128页上发表的“韩氏白龙祛风除寒酒治疗痹症96例”一文的复印件，证据4和5都是关于祛风除寒酒的使用说明性材料的复印件，合议组认为，无论证据2、4、5是否真实以及能否证明本专利是祖传秘方，均不能支持请求人提出的本专利不符合专利法实施细则第2条第1款的主张。
（六）关于专利法第22条第2款和第3款
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前的已有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据前述两款规定，当请求人主张一项专利不具有新颖性或创造性时，如果没有提供相关的证据证明该专利的技术方案在其申请日前为公众所知或者与现有技术相比是显而易见的，则其主张的理由不能成立。
本专利权利要求1－5保护一种祛风除寒酒及其制备方法，其中具体限定了组成及其重量配比；权利要求6－8保护的是权利要求1－4所述任一种祛风除寒酒的制备方法，其限定了该方法的实现步骤。
请求人认为，证据1、4、5证明了本专利是祖传秘方，是经过上三代人的实践与经验总结出来的成方，不是专利权人发明创造的，并且与祖传秘方相比，临床实验数据及其结果不可信，不应予以认可，因此本专利不具有新颖性和创造性。对此，合议组认为，（1）证据1是关于专利权人简历和对《一种祛风除寒酒的制备》说明的材料的复印件，证据4和5都是关于祛风除寒酒的使用说明性材料的复印件，由于请求人在口头审理结束之前未能证明上述证据是在本专利申请日前公开的，因此证据1、4、5不能作为评价本专利新颖性和创造性的现有技术；（2）鉴于请求人没有提供其所述的祖传秘方的具体内容，也未能提供证据证明所述祖传秘方在本专利申请日前以任何方式为公众所知，合议组无法将本专利权利要求1－8的技术方案与请求人声称的祖传秘方记载的信息进行比较，更无法将二者的试验数据进行比较，因此，在没有证据表明本专利的技术方案在其申请日前为公众所知或者与现有技术相比是显而易见的情况下，请求人关于本专利权利要求1－8不具备新颖性和创造性的主张不能成立。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持第200410021329.2号发明专利权全部有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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