发明创造名称：一种土家口笛
外观设计名称：
决定号：13026
决定日：2009-03-12
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200720064083.6
申请日：2007-08-02
复审请求人：
无效请求人：卢珏明
授权公告日：2008-06-11
审定公告日：
专利权人：彭茂森
主审员：高桂莲
合议组组长：黄玉平
参审员：刘亚斌
国际分类号：G10D7/00,G10D9/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：如果一项权利要求请求保护的技术方案与一份对比文件所公开的技术方案相比，存在某些区别特征，而这些区别特征在其它对比文件中得不到相应的技术启示，也没有证据表明这些特征属于公知常识，则该权利要求相对于上述对比文件具备创造性。
全文：
案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2008年6月11日授权公告的ZL200720064083.6号、名称为“一种土家口笛”的实用新型专利（下称本专利），其专利权人是彭茂森，申请日是2007年8月2日。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1、一种土家口笛，包括套体（１）和置于套体（１）内的发声器（２），其特征在于：所述套体（１）内有上下贯通的空腔（５），套体（１）上部有凹槽（３），凹槽（３）两侧有对称的长槽（４），发声器（２）左右两端卡紧在长槽（４）内；发声器（２）是由两弧形发声片（６）围成的扁形声管，声管内设置有发声软条（７）。
2、根据权利要求1所述的土家口笛，其特征在于：所述长槽（4）为“V”形槽，其底部封闭，发声器（2）由上向下插入长槽（4）内，长槽（4）顶部有小盖（8）。
3、根据权利要求1或2所述的土家口笛，其特征在于：所述发声软条（7）位于声管的中部或下部。
4、根据权利要求1或2所述的土家口笛，其特征在于：所述套体（1）上部有上盖（9）。
5、根据权利要求4所述的土家口笛，其特征在于：所述上盖（9）外有上外套，套体（1）下部有下外套，下外套的下部有孔。 ”
针对上述专利权，卢珏明（下称请求人）于2008年7月22日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不具备专利法第22条第2、3款规定的新颖性、创造性，请求宣告本专利全部权利要求无效。请求人认为，本专利的技术方案与附件1和2的技术原理相同，主要构成部分也没有改进，相对于附件1和2不具备新颖性和创造性。随同其专利权无效宣告请求书，请求人提交了如下三份附件：
附件1：公告号为CN2090565U的中国实用新型专利申请说明书，其公告日为1991年12月11日；
附件2：授权公告号为CN2716959Y的中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2005年8月10日；
附件3：本专利授权公告文本。
请求人于2008年8月7日向专利复审委员会提交意见陈述书，并再次提交上述附件1至3，请求人认为：本专利权利要求1的全部技术特征以及从属权利要求2－5的附加技术特征被附件1公开，此外，从属权利要求2附加技术特征中的“长槽（4）顶部有小盖（8）”，以及从属权利要求4、5的附加技术特征还被附件2公开，因此上述权利要求1－5不具备专利法第22条第2、3款规定的新颖性和创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并于2008年8月29日向请求人和专利权人发出无效宣告请求受理通知书，同时将请求人分别于2008年7月22日提交的专利权无效宣告请求书及其相关文件副本和2008年8月7日提交的意见陈述书及其相关文件副本转给专利权人，要求其在一个月内对该无效宣告请求陈述意见。
专利权人于2008年9月28日提交了意见陈述书以及权利要求书的修改替换页，其中删除原权利要求1，原权利要求2上升为新的权利要求1，并对其他从属权利要求的引用关系作了相应的调整。修改后的权利要求书的具体内容如下：
“1、一种土家口笛，包括套体（１）和置于套体（１）内的发声器（２），套体（１）内有上下贯通的空腔（５），套体（１）上部有凹槽（３），其特征在于：所述凹槽（３）的两侧有对称且底部封闭的“V”形长槽（４），发声器（2）由上向下插入“V”形槽（4），发声器（２）左右两端卡在“V”形长槽（４）内，长槽（4）顶部有小盖（8）；发声器（２）是由两弧形发生片（６）围成的扁形声管，声管内设置有发声软条（７）。
2、根据权利要求1所述的土家口笛，其特征在于，所述发声软条（7）位于声管的中部或下部。
3、根据权利要求1或2所述的土家口笛，其特征在于，所述套体（1）上部有上盖（9）。
4、根据权利要求3所述的土家口笛，其特征在于，所述上盖（9）外有上外套，套体（1）下部有下外套，下外套的下部有孔。”
专利权人认为，修改后的权利要求1－4具备新颖性、创造性。具体理由是：权利要求1与附件1相比，其区别特征在于：“底部封闭的“V”形长槽（４），发声器（2）由上向下插入“V”形槽（4），发声器（２）左右两端卡在“V”形长槽（４）内，长槽（4）顶部有小盖（8）”。附件1中的发音器需要用固定条将两片弧形发音片固定，而本专利的发声器由两弧形发声片围成的扁形声管，不需要固定条固定，是靠“V”形槽实现夹紧和固定的；附件2也未说明长槽为“V”形的，且附件2中公开的长槽是顶部封闭，因此发音器只能从下向上插入，这与本专利的长槽是底部封闭，发音器由上向下插入长槽内不同；本专利权利要求1中的小盖（8）的结构和功能与附件2中的“长槽顶部封闭部分”不同，因此本专利权利要求1具有新颖性；附件1中没有关于发声条可以方便地插入和取出的结构描述，而且本专利的小盖（8）的目的在于固紧发声条，防止在使用口笛过程中由于气流等因素使发声条向长槽上方移动而脱落，小盖可以打开以方便取出发声条，因此本专利权利要求1相对于附件1和2具备创造性；附件1和2均没有公开发声软条位于声管的中部或下部的技术特征，因此在权利要求1具备新颖性和创造性的基础上，从属权利要求2－4也具备新颖性和创造性。
针对上述无效宣告请求，专利复审委员会依法组成合议组对本案进行审理，本案合议组于2008年11月5日向请求人发出转送文件通知书，将专利权人于2008年9月28日提交的意见陈述书以及修改后的权利要求书转送给请求人，要求请求人在指定期限内提交答复意见。
针对上述转送文件通知书，请求人于2008年12月10日提交了意见陈述书，认为专利权人修改后的权利要求1－4相对于附件1和2仍然不具备专利法第22条第2、3款规定的新颖性和创造性。
本案合议组于2008年12月16日向请求人和专利权人发出口头审理通知书，告知双方当事人本案合议组定于2009年2月5日对本案进行口头审理，同时将请求人于2008年12月10日提交的意见陈述书转给专利权人。
口头审理如期举行，请求人卢珏明及其委托的专利代理人徐玲菊以及专利权人彭茂森及其委托的公民代理人高红旺出席了口头审理。在口头审理中，请求人明确表示对专利权人于2008年9月28日提交的权利要求书的修改无异议。合议组当庭明确本次口头审理的审查基础是：专利权人于2008年9月28日提交的权利要求第1－4项，本专利授权公告文本的说明书第1－3页，说明书附图第1页，说明书摘要及摘要附图。
请求人明确其无效宣告请求的理由、范围和证据是：本专利权利要求1－4相对于附件1、2的结合不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定，同时明确放弃权利要求1－4不具备新颖性的无效理由。专利权人对附件1至3的真实性无异议。
其中关于权利要求1的创造性：请求人认为，（1）附件1中的共鸣套相当于权利要求1中的套体（1），从附件1的附图3中显示共鸣套也有凹槽，凹槽的两侧也有对称、底部封闭的V型长槽，附图3的箭头显示发声器也是由上往下插进去的，附件1中的固定条等同于本专利权利要求1的“长槽（4）顶部的小盖（8）”，从附图3中可以看出发声器（2）由弧形的发音片以及中间的软簧片构成，和本专利发声软条只是名称不同，结构是完全相同的。附件1公开了本专利权利要求1的全部技术特征。
专利权人认为，本专利权利要求1与附件1的区别在于：凹槽两侧有对称且底部封闭的“V”形长槽，发声器（2）由上向下插入“V”形槽（4），发声器（2）左右两端卡在“V”形长槽（4）内，长槽（4）顶部有小盖（8）。权利要求1中的“V”形槽的作用是卡住发生器的左右两端，从而使权利要求1的技术方案不需要固定条，便于取出更换发声软条，而附件1中是用固定条将两个发音片固定。权利要求1中的小盖防止在演奏过程中使发音片脱落，这和附件1相比是不同的。
请求人认为，附件1中附图3显示的长槽形状，既可以叫“V”形槽，也可以叫“U”形槽，其也具有固定作用，是将发声器连同固定条卡在槽里面。本专利权利要求1的技术方案有小盖，没有固定条，其发音器容易损坏，其中权利要求1中的发音片装在“V”形槽中，会有空隙，起不到固定作用，没有创造性。附件2的图2中固定套（3）也是用于防止演奏过程中发音器的脱落，其中在固定套上的长槽顶部是封闭的，所述封闭部分相当于权利要求1中的小盖。
专利权人认为，附件1显示的长槽没有夹紧作用，只有发声器连同固定条一定要卡在长槽里面时，长槽才有夹紧作用。附件2的固定套（3）导致发音器只能由下向上插，而本专利的小盖可以轻松取出，其保证发音器可由上向下插并防止发音器脱落，因此本专利的小盖结构方式的安装和取出的原理和方法跟附件2的固定套（3）是完全不同的。
关于从属权利要求2－4的创造性：请求人认为，附件1中公开了发声软条位于声管中间，没有公开权利要求2附加技术特征中的“发声软条（7）位于声管的中部或下部”，但是上述位置是本领域的公知常识，因此权利要求2相对于附件1和2不具备创造性；从属权利要求3的上盖相当于附件2中的上盖（2）或附件1的上外套；从属权利要求4的附加技术特征在附件1和2中均有公开，参见附件1说明书第2页第8－9行，附件2的附图标记1、6。
专利权人认为，附件1、2中软条发音片位于声管中间，没有说它是位于发音器的中部、下部，位于下部的时候不能发出声音，因此权利要求2具有创造性；在权利要求1、2具有创造性的基础上，其从属权利要求3、4也具有创造性。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，现依法作出如下审查决定。
决定的理由
关于审查基础
本案中，专利权人针对无效宣告请求人于2008年7月22日提出的无效宣告请求，于2008年9月28日提交权利要求书的修改替换页，删除原权利要求1，将原权利要求2上升为新的独立权利要求1，并对其他从属权利要求的引用关系作了相应的调整。在口头审理中，请求人明确表示对专利权人提交的上述修改无异议。经合议组审查，上述修改符合审查指南第四部分第三章第4.6节对无效宣告程序中对专利文件的修改规定，因此本决定的审查基础是：专利权人于2008年9月28日提交的权利要求第1－4项，本专利授权公告文本的说明书第1－3页，说明书附图第1页，说明书摘要及摘要附图。
关于证据
附件1、2均为中国专利文献。专利权人对其真实性没有异议，合议组经审查认为，上述附件1、2可以作为本案证据使用。同时由于所述附件1、2的公开日期均在本专利的申请日之前，因此其上记载的内容构成本专利的现有技术。
关于权利要求1的创造性
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
具体到本案，本专利权利要求1请求保护一种土家口笛，附件1（参见附件1的说明书第1、2页及附图1－3）公开了一种微型音乐哨笛，由两片弧形发音片3、软簧片1和共鸣套2构成，软簧片1夹在两片弧形发音片3中间，用固定条4将两片弧形发音片3的上部压紧从而构成发音器，在共鸣套2的上部开两个对称长槽，将发音器插入共鸣套的长槽内。由此可见，附件1与本专利权利要求1的技术领域相同，其中的共鸣套2相当于本专利权利要求1中的套体；发音器相当于本专利的发声器；从附件1的附图1、3显示共鸣套内有上下贯通的空腔，共鸣套2上部有凹槽，其分别相当于权利要求1中的空腔和凹槽；附图3中的箭头由上向下显示发音器由上向下插入共鸣套的长槽中，其相当于权利要求1中的发声器由上向下插入“V”形槽；附件1的软簧片夹在两弧形发音片中间，其中的软簧片相当于发声软条，发声片相当于发音片，并且从附图3中可以明确看出两弧形发音片围成扁形声管，其相当于本专利权利要求1中的声管。
将本专利权利要求1请求保护的技术方案与附件1相比，其区别在于：（1）本专利权利要求1的凹槽两侧有对称且底部封闭的“V”形长槽，附件1虽然公开了共鸣套内的上部开两个对称长槽，且从附图1、3中可以看出该长槽底部封闭，但是从附件1中仅能看出该长槽形状为“U”形；本专利权利要求1中的发声器没有固定条，其左右两端直接卡在“V”形长槽内，附件1的发音器是用固定条将两片发音片上部压紧，然后插入长槽内；（2）本专利权利要求1的长槽顶部有小盖，附件1没有该部件。
上述区别特征（1）限定了本专利权利要求1中的发声器的固定方式，其中采用“V”形长槽将发声器夹紧，代替了采用固定条固定发音片的方式，由于没有固定条的固定而便于发声软条的取出和更换。区别特征（2）的作用是防止演奏过程中发音器的脱落。
附件2（参见附件2的具体实施方式及图2）公开了一种豆笛，其与本专利和附件1的技术领域相同，该豆笛由上下外套、固定套3、共鸣套5、上盖2及发音器4组成，其中的发音器4由发音片8、固定条7和软簧片组成，两弧形发音片8上端有软簧片并由固定条7固定，固定套3内开有两个对称的长槽，长槽顶部封闭，发音器4由固定套3下部插入长槽内。
由此可见，附件2中也没有公开上述区别特征(1)，且未给出上述区别特征的技术启示。针对上述区别特征（2），由于附件2的发音器是插在固定套的长槽内，而固定套内长槽是顶部封闭的，该封闭部分同样起到了在演奏过程中防止发音器脱落的作用，因此该封闭部分的作用相当于本专利权利要求1中的小盖，即附件2中给出了上述区别特征（2）的技术启示。鉴于附件1、2均没有公开上述区别特征（1），也未给出任何相关的技术启示，而该区别特征改进了发声器的固定方式，从而使得本专利权利要求1的技术方案具有了便于更换发生软条的效果，具有实质性特点，因此权利要求1相对于附件1、2具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
关于请求人的主张：
请求人认为：附件1中附图3显示的长槽形状，既可以叫“V”形槽，也可以叫“U”形槽，其也具有固定作用，是将发声器连同固定条卡在槽里面。本专利权利要求1没有固定条，其发音器容易损坏，其中权利要求1中的发音片装在“V”形槽中，会有空隙，起不到固定作用，没有创造性。
对此，合议组认为：如上所述，附件1中的发音器的两弧形发音片由固定条固定后插入长槽，本专利权利要求1的技术方案中的发声器没有用固定条固定，而是将两弧形发声片构成的发声器的两端插入“V”形长槽中使发声器固定，二者的固定方式不同，但并不能得出本专利发声器容易损坏的结论。由于本专利权利要求1中发声器的固定方式与附件1不同，并且该固定方式便于发声器中发声软条的取出和更换，给本专利的技术方案带来了实质性特点，因此请求人的上述理由并不成立，合议组对其主张不予支持。
4．关于从属权利要求2－4的创造性
在独立权利要求1相对于附件1、2具备创造性的基础上，直接或间接引用该权利要求1的从属权利要求2－4相对于上述附件1、2也具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
基于上述事实和理由，本案合议组依法作出如下审查决定。
决定
在专利权人于2008年9月28日提交的修改的权利要求1－4的基础上，维持200720064083.6号专利权继续有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，在收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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