发明创造名称：抗生素的给药方法
外观设计名称：
决定号：13188
决定日：2009-04-07
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：99812498.2
申请日：1999-09-24
复审请求人：
无效请求人：肖红
授权公告日：2004-05-19
审定公告日：
专利权人：卡比斯特制药公司
主审员：孙俐
合议组组长：王晓云
参审员：吴通义
国际分类号：A61K38/12,A61K38/08//(A61K38/08,38:05)
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款和第3款
决定要点：当发明所要求保护的产品的制药用途与现有技术相比，区别在于给药剂量和时间间隔等仅与药物使用有关、而与制药过程无关的特征时，该制药用途不具有新颖性。如果要求保护的产品的制药用途能够从现有技术公开的该产品的已知用途显而易见地导出或者预见到，且没有证据表明所述用途产生了意料不到的技术效果，则认为该产品的制药用途不具有创造性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2004年5月19日公告授予的、名称为“抗生素的给药方法”的第99812498.2号发明专利权（下称本专利），其申请日为1999年9月24日，优先权日为1998年9月25日和1999年3月24日，专利权人为卡比斯特制药公司。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1．潜霉素在制备用于治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性的药剂中的用途，其中用于所述治疗的剂量是3－75 mg/kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次。
2．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量间隔是每隔24小时给药一次。
3．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量是3－12 mg/kg。
4．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量是10－25 mg/kg。
5．根据权利要求1所述的用途，进一步包括除潜霉素以外的抗生素的一种抗生素在制备用于治疗患者细菌感染的药剂中的用途。
6．根据权利要求5所述的用途，其中所述的抗生素选自下列抗生素组成的组：青霉素类及相关药物、碳青霉烯类、头孢菌素类及相关药物、氨基糖苷类、杆菌肽、短杆菌肽、莫匹罗星、氯霉素、甲砜霉素、褐霉酸钠、林可霉素、氯林可霉素、大环内酯类、新生霉素、多粘菌素、利福霉素、大观霉素、四环素、万古霉素、替考拉宁、蜜柑霉素类、抗叶酸药包括磺胺类药、甲氧苄啶及其组合物和乙胺嘧啶、合成的抗菌药、硝基呋喃类、孟德拉胺、马尿酸乌洛托品、硝基咪唑类、喹诺酮类、氟喹诺酮类、异烟肼、乙胺丁醇、吡嗪酰胺、对氨基水杨酸(PAS)、环丝氨酸、卷曲霉素、乙硫异烟胺、丙硫异烟胺、氨苯硫脲和紫霉素。
7．根据权利要求5所述的用途，其中所述的抗生素选自亚胺培南、阿米卡星、奈替米星、磷霉素、庆大霉素和替考拉宁组成的组。
8．根据权利要求5所述的用途，其中所述的剂量是口服、皮下或静脉内剂量。
9．根据权利要求7所述的用途，其中所述的剂量是3－12 mg/kg。
10．根据权利要求2所述的用途，其中所述的剂量是10－25 mg/kg。
11．根据权利要求2所述的用途，其中所述的剂量是25－75 mg/kg。
12．根据权利要求1或2所述的用途，其中所述的剂量是口服、皮下或静脉内剂量。
13．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予3天－6个月。
14．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予7天－28天。
15．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予7天－14天。”
针对本专利权，肖红（下称请求人）于2008年6月4日向专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，认为本专利权利要求1－15不符合专利法实施细则第20条第1款、权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款、权利要求1－15不符合专利法第25条、权利要求1－15不符合专利法第22条第4款、说明书不符合专利法第26条第3款、权利要求1－15不符合专利法第22条第2款和第3款、权利要求9不符合专利法第33条、权利要求1－15不符合专利法第26条第4款的规定。请求人同时提交了以下证据：
证据1：本专利授权公告文本，复印件共26页；
证据2：本专利申请公开文本，复印件共29页；
证据3：本专利第一优先权申请文本（1998年9月25日提交的US 60/101,828），复印件共8页，及其中文译文共2页；
证据4：本专利第二优先权申请文本（1999年3月24日提交的US 60/125,750），复印件共15页，及其中文译文共7页；
证据5：专利权人在本专利的实质审查阶段提交的意见陈述书，复印件共6页；
证据6：Richard H. Baltz,“Lipopeptide Antibiotics Produced by Streptomyces roseosporus and Streptomyces fradiae”, Biotechnology of Antibiotics 2nd Ed., 415－435, 1997，扉页、出版信息页和第415－435页的复印件共23页，及其中文译文共17页；
证据7：Francis P Tally等,“Daptomycin: a novel agent for Gram-positive infections”, Expert Opinion on Investigational Drugs Vol.8 No.8: 1223－1238, 1999年8月，扉页和全文的复印件共17页，及其中文译文共17页；
证据8：US 5912226全文，公开日为1999年6月15日，复印件共9页，及其中文译文共13页；
证据9：P. Van der Auwera,“Ex Vivo Study of Serum Bactericidal Titers and Killing Rates of Daptomycin (LY 146032) Combined or Not combined with Amikacin Compared with Those of Vancomycin”, Antimicrobial Agents and Chemotherapy 33(10): 1783-1790，1989年10月，扉页和全文的复印件共9页，及其中文译文共15页；
证据10：James R. Woodworth等,“Single-Dose Pharmacokinetics and Antibacterial Activity of Daptomycin, A New Lipopeptide Antibiotic, in Healthy Volunteers”, Antimicrobial Agents and Chemotherapy 36(2): 318-325, 1992年2月，扉页和全文的复印件共9页，及其中文译文共11页。
请求人认为：（1）权利要求1－15的主题是制药用途，而其特征部分是给药方式，其主题名称与权利要求的技术方案不相适应，导致权利要求的保护范围不清楚；权利要求2－4、8－15的描述不构成限定，其保护范围与所引用的权利要求相同，导致权利要求不简要，权利要求1－15不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；（2）权利要求1的主题名称与技术内容不相适应，没有记载适用于制药用途的必要技术特征，权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款的规定；（3）权利要求1－15是以“制药用途”伪装的给药方法，不符合专利法第25条的规定；（4）权利要求1－15的技术特征是给药方法，属于“为实施药物治疗方法采用的辅助方法”的范畴，是一种疾病的治疗方法，无法在产业上利用，因此不符合专利法第22条第4款的规定；（5）说明书的数据不能证明本发明给药方案“无骨骼肌毒性”和能够“治疗细菌感染”的效果，本专利说明书未对发明作出清楚完整的说明，不符合专利法第26条第3款的规定；（6）(i) 权利要求1包括的治疗剂量和重复给予所述剂量的时间对制药用途不能起到限定作用，“而不产生骨骼肌毒性”是希望达到的治疗效果，不是限定制药用途权利要求的技术特征，本申请说明书记载的现有技术（参见说明书第1－2页）公开了潜霉素在制备用于治疗细菌感染而不产生骨骼肌毒性的药剂中的用途，证据6、7和8均公开了潜霉素作为药物用于治疗患者的细菌感染，因此权利要求1不具有新颖性，即使考虑给药剂量和间隔，证据8公开了0.1至约100 mg/kg潜霉素的剂量范围及每隔24小时一次的给药间隔，权利要求1相对于证据8也不具有新颖性；(ii) 证据6公开了在2 mg/kg每24小时剂量下，潜霉素对于多种革兰氏阳性感染有效，证据7公开了以3 mg/kg每12小时给药潜霉素，且不会导致骨骼肌毒性，由于本专利第一和第二优先权申请没有公开人体实验数据，本专利的实施例4不能享有优先权，因此分别相对于证据6和7，权利要求1以每隔48小时给药4 mg/kg，及以每隔24小时给药6 mg/kg潜霉素毫无意义，不具有创造性；(iii) 权利要求2－4、10－11、13－15仅对给药时间间隔和/或剂量进行了限定，在权利要求1不具有新颖性或创造性的条件下，这些权利要求均不具有新颖性或创造性；(iv) 即使考虑给药剂量和给药时间间隔的条件下，权利要求2－4、10－11、13－15相对于证据8不具有新颖性，而且相对于证据7与公知常识的结合，本领域技术人员得出以3 mg/kg剂量每隔24－48小时给药一次潜霉素将不产生骨骼肌毒性是显而易见的，权利要求2、3、13－15也不具有创造性；(v) 本专利第一和第二优先权申请均未公开潜霉素与另一种抗生素一起制备用于治疗患者细菌感染的药剂中的用途，证据7公开了潜霉素与另一种抗生素包括氨基糖苷类或阿米卡星一起在制备治疗患者细菌感染的药物中的用途，因此权利要求5－7不具有新颖性；(vi) 证据9提供了潜霉素与包括阿米卡星和庆大霉素的其它抗生素可以一起用于制备治疗患者细菌感染的药剂的技术启示，因此相对于证据6与9的结合，权利要求5－7不具有创造性；(vii) 在权利要求5不具有新颖性或创造性的条件下，权利要求8－9也不具有创造性；在权利要求1不具有新颖性或创造性的条件下，权利要求12也不具有创造性；（7）权利要求9关于剂量的限定没有修改依据，不符合专利法第33条的规定；（8）权利要求1的范围是基于狗的实验概括得出的且这些数据也不能证明权利要求1的方案不会产生骨骼肌毒性，不能推知在高端剂量下不会导致骨骼肌毒性，不能证明权利要求1的方案均能治疗细菌感染，故权利要求1得不到说明书的支持；权利要求2、12－15未对给药剂量做进一步限定，也不符合专利法第26条第4款的规定；由于本领域技术人员有理由怀疑在大于每24小时6 mg/kg，尤其是12 mg/kg下将产生骨骼肌毒性，且在较低剂量下不能有效治疗细菌感染，故权利要求3、4、9－11得不到说明书的支持；说明书没有给出任何证明潜霉素与联用抗生素协同作用的实验数据，本领域技术人员有理由怀疑权利要求5－8的技术方案不能实现其技术效果，不符合专利法第26条第4款的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2008年7月24日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其证据副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效宣告请求案进行审理。
专利权人于2008年9月8日提交了意见陈述书，同时提交了经修改的权利要求书全文替换页（共2页11项权利要求），并提交了反证1。专利权人对权利要求书所作的修改是：（1）将权利要求1的特征“3－75 mg/kg”修改为“3－25 mg/kg”；（2）删除权利要求4和9－11；（3）调整其他权利要求的顺序及编号。修改后的权利要求书为：
“1. 潜霉素在制备用于治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性的药剂中的用途，其中用于所述治疗的剂量是3-25mg/kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次。
2．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量间隔是每隔24小时给药一次。
3．根据权利要求1所述的用途，其中所述的剂量是3－12 mg/kg。
4．根据权利要求1或2所述的用途，其中所述的剂量是口服、皮下或静脉内剂量。
5．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予3天－6个月。
6．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予7天－28天。
7．根据权利要求1或2所述的用途，其中将潜霉素给予7天－14天。
8．根据权利要求1所述的用途，进一步包括除潜霉素以外的抗生素的一种抗生素在制备用于治疗患者细菌感染的药剂中的用途。
9．根据权利要求8所述的用途，其中所述的抗生素选自下列抗生素组成的组：青霉素类及相关药物、碳青霉烯类、头孢菌素类及相关药物、氨基糖苷类、杆菌肽、短杆菌肽、莫匹罗星、氯霉素、甲砜霉素、褐霉酸钠、林可霉素、氯林可霉素、大环内酯类、新生霉素、多粘菌素、利福霉素、大观霉素、四环素、万古霉素、替考拉宁、蜜柑霉素类、抗叶酸药包括磺胺类药、甲氧苄啶及其组合物和乙胺嘧啶、合成的抗菌药、硝基呋喃类、孟德拉胺、马尿酸乌洛托品、硝基咪唑类、喹诺酮类、氟喹诺酮类、异烟肼、乙胺丁醇、吡嗪酰胺、对氨基水杨酸(PAS)、环丝氨酸、卷曲霉素、乙硫异烟胺、丙硫异烟胺、氨苯硫脲和紫霉素。
10．根据权利要求8所述的用途，其中所述的抗生素选自亚胺培南、阿米卡星、奈替米星、磷霉素、庆大霉素和替考拉宁组成的组。
11．根据权利要求8所述的用途，其中所述的剂量是口服、皮下或静脉内剂量。”
专利权人认为：（1）对于修改后的权利要求1中享有优先权的技术方案而言，证据7和8不能作为现有技术；（2）权利要求1是涉及制药的用途权利要求，其由活性化合物本身、用途、剂量和剂量间隔特征限定，其中的剂量和剂量间隔特征体现了所要产生的用途，与制药过程相关，故权利要求1－15的主题与技术方案是相适应的，保护范围清楚；（3）权利要求1的剂量和剂量间隔与潜霉素用于治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性的用途相关，与制药过程相关，能够解决本专利的技术问题，而请求人没有任何证据来支持其声称权利要求1缺乏必要技术特征的主张；（4）权利要求1的主题不属于疾病的诊断和治疗方法；（5）权利要求1中潜霉素的剂量和剂量间隔与其用途相关，与制药过程相关，能够在产业上利用并能产生积极效果，具备实用性；（6）现有技术文献如证据6公开了潜霉素治疗细菌感染的效力，本专利说明书实施例4披露了6 mg/kg q 24h和4 mg/kg q 24h方案没有观察到CPK升高，证明了在本发明剂量和时间间隔下，潜霉素不产生骨骼肌毒性，故说明书充分公开了权利要求1的技术方案；（7）权利要求1的剂量和剂量间隔及“不产生骨骼肌毒性”对所要求保护的用途均有限定作用，修改后的权利要求1相对于本专利引用的现有技术、证据6－8具有新颖性并且相对于证据6－8也具备创造性，权利要求2和3享有第一和第二优先权申请文本的优先权，证据7和8不构成对权利要求2和3的现有技术，此外证据6－8也未披露3－25mg/kg潜霉素和24小时剂量间隔、以及3－12mg/kg潜霉素和24－48小时剂量间隔等技术特征，因此权利要求2和3相对于证据6－8具有新颖性和创造性；修改后的权利要求8相对于证据7具有新颖性和创造性，相对于证据6与9的结合均具有创造性；因此，修改后的权利要求1－11相对于请求人引用的所有文件具有新颖性和创造性；（8）删除了授权公告的权利要求9，克服了其不符合专利法33条的缺陷；（9）请求人没有提供任何证据来支持其认为权利要求1－15得不到说明书支持的主张，相反请求书中肯定了本专利实施例4的效果，说明书明确记载了修改后的权利要求1记载的给药剂量且实施例证实了该范围的剂量能够治疗细菌感染且不产生骨骼肌毒性，同理权利要求2－11也是得到说明书支持的。
专利权人提供的反证1为礼来公司下属的礼来研究实验室的医药管理事务部负责人M. W. Talbout先生和食品与药品管理局（FDA）的药物评价中心的抗干扰药物产品部门之间往来的两封英文书信（复印件，共3页）及其中文译文（共4页）。
2008年9月16日，合议组向双方当事人发出口头审理通知书，定于2008年10月29日对本案进行口头审理，同时将专利权人于2008年9月8日提交的意见陈述书及反证1的副本转送给请求人。应专利权人的要求并征得请求人的同意，合议组于2008年10月9日再次向双方当事人发出口头审理通知书，将口头审理的日期变更为2008年11月10日。
2008年11月10日，口头审理如期进行。双方当事人均委托代理人参加了口头审理，口头审理过程中认定如下事实：（1）请求人认为专利权人于2008年9月8日提交的修改文本不符合专利法实施细则第68条的规定，应不予接受；专利权人声明放弃该修改文本，以本专利授权公告文本作为审查基础并声明删除权利要求9。（2）请求人确认其无效宣告请求理由和范围是：权利要求1－15不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款的规定；权利要求1－15不符合专利法第25条的规定；权利要求1－15不符合专利法第22条第4款的规定；说明书不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1－15不符合专利法第22条第2款的规定；权利要求1－15不符合专利法第22条第3款的规定；权利要求1－15不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求9不符合第33条的规定；同时确认了关于本专利不符合专利法第22条第2款和第3款规定的证据使用方式和理由以无效宣告请求意见陈述书为准。（3）专利权人认为权利要求8不具有新颖性的具体理由在无效宣告请求日提交的意见陈述书中未提及，也未在无效宣告请求日起一个月内提出，属于新增加的无效理由，应不予接受；请求人表示放弃权利要求8不具有新颖性的理由。（4）请求人当庭出示了证据3、4的公证认证书以及证据6、7、9和10的原件，专利权人对证据1－5和7－10的真实性、合法性、关联性、公开性无异议，但专利权人认为证据6是域外证据，缺乏公证认证手续而不予认可，请求人认为证据6是本专利说明书第1页作为现有技术引用的文献，实际上是说明书的一部分；请求人对专利权人提交的反证1的真实性没有异议；在调查中，双方对涉及外文证据的译文准确性取得了一致性意见。（5）请求人认为权利要求1－15不能享受优先权；专利权人认为第二优先权申请公开了3－75 mg/kg的范围和24小时的给药间隔，声明放弃权利要求1、3－9以及权利要求12－15中引用权利要求1的技术方案的优先权，要求享有优先权的是权利要求2、10和11以及权利要求12－15中引用权利要求2的技术方案。口头审理中，合议组对请求人提出的无效宣告理由和事实进行了充分调查，并听取了双方当事人的陈述。
在口头审理结束后，专利权人于2008年11月19日提交了口审代理词，重申其在口头审理中的理由。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
（一）关于审查文本
在口头审理过程中，专利权人明确以本专利授权公告文本作为审查基础，同时声明删除其中的权利要求9。对此，合议组认为，专利权人对权利要求9的删除符合专利法实施细则第68条以及《审查指南》第四部分第三章第4.6节的有关规定，因此，本无效宣告请求的审查以本专利授权公告文本为基础，同时根据《审查指南》第四部分第三章第2.2节有关当事人处置原则的规定，视为专利权人承认权利要求9自始不符合专利法第33条的规定，并且承认请求人对该权利要求的无效请求。
（二）无效宣告请求的理由和范围
根据无效宣告请求书以及请求人在口头审理中的确认，其请求宣告本专利无效的理由及其范围是：权利要求1－15不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款的规定；权利要求1－15不符合专利法第25条的规定；权利要求1－15不符合专利法第22条第4款的规定；说明书不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1－7、10－11、13－15不符合专利法第22条第2款的规定；权利要求1－8、10－15不符合专利法第22条第3款的规定；其中，关于本专利不具有新颖性的证据使用方式为：权利要求1－4、10－11、13－15相对于证据6、7或8不具有新颖性，权利要求5－7相对于证据7不具有新颖性；关于本专利不具有创造性的证据使用方式为：权利要求1－4和10－15相对于证据6或证据7不具有创造性，权利要求2、3、13－15相对于证据7与公知常识的结合也不具有创造性，权利要求5－8相对于证据6与证据9的结合不具有创造性，权利要求8相对于证据7不具有创造性；权利要求12相对于证据8没有创造性；权利要求1－15不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求9不符合专利法第33条的规定。
（三）关于证据
证据3和4分别是本专利的第一优先权申请文本和第二优先权申请文本，专利权人对其真实性、合法性和关联性没有异议，因此证据3和4可以作为判断本专利优先权能否成立的依据。
证据5是专利权人在本专利实质审查阶段提交的意见陈述书，专利权人对其真实性没有异议，可作为审查本案的证据。
证据6是一本国外出版的英文书的复印件，在口头审理过程中，请求人提交了证据6的原件，但专利权人认为证据6是域外证据，缺乏公证认证手续而不予认可。对此，合议组认为，证据6属于域外证据，请求人未提供证据6的公证认证书，在证明手续上存在瑕疵，但是，鉴于证据6及其原件的作者、出版商、版次、相关页码与本专利说明书第1页第22－24行“发明背景”部分所引用的“Baltz在《抗生素生物技术》（Biotechnology of Antibiotics）pp.415-435”一书及其相关页码均完全一致，并且证据6第423－424页“C. Clinical Studies”部分的内容（即译文第8页第5－23行的内容）对应于本专利说明书第2页第9－26行中涉及该文献出处的内容，证据6第427页的内容（即译文第11页第1－27行的内容）对应于本专利说明书第2页第6－8行概括的内容，并且二者在内容上一致，因此本专利说明书“发明背景”部分描述的上述内容佐证了证据6的真实性，又由于证据6的公开日在本专利的优先权日之前，因此，证据6公开的且在本专利说明书中有所记载的上述内容构成本专利的现有技术。
证据7是一份外文期刊的复印件，证据8是一份美国专利全文的复印件，在口头审理过程中，请求人提供了证据7的原件，专利权人对证据7和8的真实性、合法性、关联性、公开性均没有异议，合议组对此予以确认。证据7和8均公开在本专利申请日和优先权日之间，因此，证据7和8构成本专利权利要求中不享有优先权的技术方案的现有技术。
证据9和10是两份外文期刊的复印件，口头审理过程中，请求人提供了这两份证据的原件，专利权人对这两份证据的真实性、合法性、关联性、公开性均没有异议，可以作为本案的证据使用；证据9和10均公开在优先权日之前，因此，构成本专利的现有技术。
专利权人对于请求人提交的证据3、4、8、9的译文的准确性没有异议。针对请求人提交的证据6、7、10的译文，专利权人认为证据6的译文第9页第3－4行的“较随意的给药间隔的高浓度的潜霉素需要维持充足的未接合的潜霉素的浓度”应译为“为了维持充足的未接合的潜霉素的浓度，需要以更频繁的间隔给药高浓度的潜霉素”，证据7的译文第12页倒数第6行漏引了文献编号“69”，证据10的译文第2页第16行的“抗菌和药物代谢动力学”应译为“分布及药物代谢动力学”，第19行的“……的男性”应译为“……健康男性”，对证据6、7和10的其余译文内容均无异议，请求人对上述修正的译文表示认可，因此，合议组确定本案审查中以上述修正过的证据6、7和10的译文为准。
反证1是请求人提供的一份域外信件的复印件，在口头审理过程中，专利权人提交了反证1的域外公证认证书，请求人对其真实性及其译文准确性均无异议，可以作为审理本案的证据。
（四）关于优先权
根据专利法第29条的规定，申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又在中国提出申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有外国优先权。
根据该条规定，在判断优先权能否成立时，所述的相同主题的发明是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明，当在后申请与在先申请的技术领域、所解决的技术问题和预期的效果相同，而在后申请的权利要求与在先申请记载的技术方案相比，进一步包括了某些信息时，如果包括了所述信息的权利要求的技术方案在整体上与在先申请记载的技术方案不构成区别，则通常认为该在后申请的权利要求与在先申请属于相同的发明主题，可以享受优先权。
在口头审理过程中，由于专利权人声明放弃权利要求1、3－9以及权利要求12－15中引用权利要求1的技术方案的优先权，因此，合议组对于上述技术方案的优先权不再评述。对于专利权人主张享受优先权的权利要求2、10和11及权利要求12－15中引用权利要求2的技术方案，合议组认为，证据4中记载了潜霉素是一种有效的抗感染药物，目前已经生产出了静脉注射和口服两种剂型用于治疗细菌感染的住院患者（参见证据4译文第1页第9－14行），并公开了目前发现的给药方式与其他给药方式相比可有效减少或清除革兰氏阳性菌感染，同时减少骨骼肌毒性（见证据4译文第2页第25－32行）。可见，证据4记载了潜霉素可用于制备治疗细菌感染而减少骨骼肌毒性的药物的用途，其中所述药物可以具体是静脉注射或口服剂型。由于口服和静脉给药剂量隐含了药剂是口服和静脉注射剂型，因此本专利权利要求2、10、11以及权利要求12中引用权利要求2的其中将剂量限定为口服（下称权利要求12(2a)）或静脉内（下称权利要求12(2c)）剂量的技术方案和权利要求13－15中的引用权利要求2的技术方案（下称权利要求13－15.(2)）与证据4记载的技术方案相比，仅分别进一步包括了剂量间隔、剂量或给药天数，但由于这些内容的加入对所述权利要求的技术方案本身未产生进一步的限定作用，致使所述权利要求的技术方案在整体上与在先申请记载的技术方案不构成区别，即权利要求2、10、11、12(2a)和12(2c)、13－15.(2)的技术方案可以由证据4记载的内容直接、毫无疑义地得到，因此上述权利要求能够享受证据4的优先权。关于权利要求12中引用权利要求2的其中将剂量限定为皮下剂量的技术方案（下称权利要求12(2b)），由于该技术方案中限定的皮下给药剂量隐含了药剂是皮下给药形式，但证据3或证据4均未公开潜霉素的皮下给药形式，因此，权利要求12(2b)不能享受证据3或证据4的优先权。
请求人认为：（1）优先权申请记载的主题为给药方法，本专利的主题是制药方法，二者不同；（2）优先权申请仅涉及对狗的实验数据，没有对人的实验数据，因此权利要求1－15不能享受优先权。对此，合议组认为：虽然第一和第二优先权申请的主题与本专利权利要求1－15的主题名称不同，但物质的医药用途以“在制备治疗某病的药物中的应用”等制药方法类型的用途权利要求请求保护是允许的（参见指南第二部分第十章第4.5.2节），二者的发明都是基于潜霉素可用于治疗患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性，因此二者的发明主题实质上是相同的。优先权申请虽然仅提供了针对狗的实验数据，但由于狗是十分常用的医学实验动物，其实验数据是用于证明该优先权申请的技术方案解决了所要解决的技术问题、产生了预期的技术效果，如前所述，由于本专利部分权利要求所要解决的技术问题、技术方案和技术效果与其优先权申请相同，因此，本专利能够享受部分优先权，请求人的上述主张不能成立。
综上，合议组认定，权利要求2、10、11、12(2a)和12(2c)以及权利要求13－15.(2)的技术方案能够享受证据4的申请日为优先权日；本专利权利要求12(2b)的技术方案不能享受优先权。
（五）关于专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
当发明所要求保护的产品的制药用途与现有技术相比，区别在于给药剂量和时间间隔等仅与药物使用有关、而与制药过程无关的特征时，该制药用途不具有新颖性。
具体而言，当一项制药用途发明所要求保护的治疗用途进一步包括了其不产生某种副作用的信息时，如果对该副作用的认识并不能使发明要求保护的制药用途区分于现有技术的已知用途，则不论现有技术是否揭示了该副作用，所要求保护的制药用途与该现有技术已知的制药用途实质上相同，缺乏新颖性。如果一项制药用途发明所要求保护的治疗用途与现有技术的区别仅在于给药剂量和给药时间间隔等治疗方案的信息，由于这些信息仅仅是医生在治疗过程中针对患者进行的选择，属于用药过程的信息，与制药过程无关，即对药物本身不产生限定作用，不能使发明的制药用途区别于现有技术的已知用途，则该制药用途发明缺乏新颖性。
1、关于权利要求1的新颖性
权利要求1要求保护：潜霉素在制备用于治疗有此需要的患者细菌感染而不产生骨骼肌毒性的药剂中的用途，其中用于所述治疗的剂量是3－75 mg/kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次。
证据6公开了在2 mg/kg每24小时剂量下，潜霉素显示出有效治疗多种革兰氏阳性感染，在3mg/kg每12小时的剂量下注意到偶发的副作用，并公开了潜霉素的抗菌机理（参见证据6译文第8页第16－22行，第11页第1－27行）。因此，证据6公开了潜霉素可用于抗菌，是治疗细菌感染的药物。权利要求1请求保护的同样是潜霉素用于治疗细菌感染的制药用途，虽然其进一步包括了“不产生骨骼肌毒性”和“其中所述治疗的剂量是3－75mg/kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次”的限定。然而，由于没有证据表明对潜霉素不产生骨骼肌毒性的副作用的进一步认识能使权利要求1保护的制药用途区别于证据6公开的已知制药用途；同时，本领域技术人员公知给药剂量、重复给药和给药间隔特征是医生在治疗过程中针对患者进行选择和确定的信息，属于用药过程的信息，与制药过程无关，例如包含相同药物含量的制剂可以采用不同剂量以不同时间间隔给药，而包含不同药物含量的制剂也可以以相同的剂量给药，因此给药剂量、重复给药和给药间隔特征对药物本身不产生限定作用，也不能使权利要求1的制药用途区别于证据6公开的已知制药用途，所以，权利要求1的制药用途与证据6公开的用途实质相同，因此权利要求1不具备新颖性。
证据7公开了潜霉素作为治疗细菌感染的药物（参见证据7译文第2页第11－16行）；证据8公开了制药学纯化的LY146032（即潜霉素）或其盐可以配制为口服或非胃肠给药的制剂，用于治疗或预防细菌感染（参见证据8译文第9页第13－15行），可见证据8已经公开了潜霉素或其盐的口服或非胃肠给药的制剂用于治疗细菌感染。权利要求1与证据7或8相比，虽然进一步包括“其中所述治疗的剂量是3－75mg/kg的潜霉素，其中重复给予所述的剂量，其中所述的剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次”的内容，但是，如前所述，合议组认为，这些信息不能使权利要求1的制药用途中的药剂区别于证据7或8中公开的潜霉素药物制剂，因此不能使权利要求1的制药用途区别于证据7或8公开的已知用途。因此，权利要求1的制药用途与证据7或者证据8公开的用途实质相同，不具备新颖性。
2、关于权利要求2、10－11的新颖性
权利要求2和10－11分别对权利要求1中所述的剂量间隔和剂量进行进一步限定。
如前所述，给药的剂量间隔与剂量同样是医生在治疗过程中针对患者进行选择和确定的信息，属于用药过程的信息，与制药过程无关，在证据6已经公开了潜霉素作为抗生素用于治疗细菌感染的情况下，上述权利要求中对剂量间隔和剂量的进一步限定不能使权利要求2和10－11的制药用途区别于证据6的治疗细菌感染的用途，因此基于上述权利要求1相对于证据6不具有新颖性的相同理由，权利要求2和10－11相对于证据6也不具备新颖性。
3、关于权利要求3－4、13－15的新颖性
权利要求3－4和13－15分别对其所引用的权利要求1或2技术方案中所述的剂量和给药期间进行进一步限定。
证据6公开了潜霉素作为抗生素用于治疗细菌感染，权利要求3－4和13－15中进一步限定的给药剂量和给药期间同样是医生在治疗过程中针对患者进行选择和确定的信息，属于用药过程的信息，与制药过程无关，不能使权利要求3－4和13－15的制药用途区别于证据6的治疗细菌感染的用途，因此基于上述权利要求1和2相对于证据6不具有新颖性的相同理由，权利要求3－4和13－15相对于证据6也不具备新颖性。
由于权利要求3－4和权利要求13－15中引用权利要求1的技术方案（下称权利要求13－15.(1)）不享受优先权，故证据7或者8可以作为上述权利要求的现有技术，如前所述，由于证据7公开了潜霉素作为治疗细菌感染的药物，证据8公开了潜霉素或其盐的口服或非胃肠给药的制剂用于治疗细菌感染，且这些权利要求进一步限定的给药剂量和给药期间同样是医生在治疗过程中针对患者进行选择和确定的信息，属于用药过程的信息，与制药过程无关，不能使权利要求3－4和13－15.(1)的制药用途区别于证据7或者证据8的已知用途，因此基于上述权利要求1相对于证据7或者8不具有新颖性的相同理由，权利要求3－4和13－15.(1)相对于证据7或8也不具备新颖性。
4、关于权利要求5－7的新颖性
权利要求5引用权利要求1，并进一步包括除潜霉素以外的抗生素的一种抗生素在制备用于治疗患者细菌感染的药剂中的用途；权利要求6和7分别进一步限定了抗生素的种类，其中权利要求6进一步限定所述抗生素选自氨基糖苷类等多种抗生素，权利要求7进一步限定所述抗生素选自亚胺培南、阿米卡星、奈替米星、磷霉素、庆大霉素和替考拉宁组成的组。
由于权利要求5－7不享受优先权，证据7构成权利要求5－7的现有技术。证据7公开了潜霉素可用于治疗细菌感染，患者单独用潜霉素与潜霉素加氨基糖苷类（庆大霉素或托普霉素）治疗相比，取得了类似百分比的有利效果，还公开了潜霉素与阿米卡星的联合给药（参见证据7译文第11页第6－13行），可见权利要求5、权利要求6中将所述抗生素限定为选自氨基糖苷类的技术方案（下称权利要求6a）以及权利要求7中将所述抗生素限定为选自阿米卡星和庆大霉素的技术方案（下称权利要求7a）已经被证据7公开。因此，在其引用的权利要求1相对于证据7不具有新颖性的情况下，权利要求5、6a和7a的技术方案相对于证据7也不具有新颖性。
综上所述，合议组认定：请求人主张的权利要求1－5、6a、7a、10－11、13－15的技术方案不符合专利法第22条第2款规定的理由成立。
（六）关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前的已有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据该款规定，如果要求保护的产品的制药用途能够从现有技术公开的该产品的已知用途显而易见地导出或者预见到，且没有证据表明所述用途产生了意料不到的技术效果，则认为该产品的制药用途不具有创造性。
关于权利要求6和7的创造性
权利要求6和7分别进一步限定了抗生素的种类，其中权利要求6进一步限定所述抗生素选自青霉素类及相关药物、碳青霉烯类、头孢菌素类及相关药物等多种抗生素，权利要求7进一步限定所述抗生素选自亚胺培南、阿米卡星、奈替米星、磷霉素、庆大霉素和替考拉宁组成的组。
证据9公开了潜霉素单独以及与阿米卡星联合抗菌的试验，以及潜霉素与庆大霉素或头孢曲松的联用对抗粪肠球菌通常具有协同作用（参见证据9译文的第9页第8行及全文）。由于阿米卡星和庆大霉素是氨基糖苷类抗生素，头孢曲松属于头孢菌素类及相关药物，因此权利要求6与证据9相比，区别仍在于权利要求6进一步包括了潜霉素的给药剂量和时间间隔的特征，如前所述，由于给药剂量和给药时间间隔与制药过程无关，对药物本身没有限定作用，不能使权利要求6中将所述抗生素限定为选自氨基糖苷类和头孢菌素类及相关药物的技术方案（下称权利要求6b）以及权利要求7中将所述抗生素限定为选自阿米卡星和庆大霉素的技术方案（下称权利要求7b）区别于证据9的技术方案，因此权利要求6b和7b相对于证据9缺乏新颖性，相对于证据6与9的结合显然更不具有突出的实质性特点和显著的进步，故不具备创造性。权利要求6中将所述抗生素限定为选自除氨基糖苷类外和头孢菌素类及相关药物之外的其他抗生素的技术方案（下称权利要求6c）和权利要求7中将所述抗生素限定为亚胺培南、奈替米星、磷霉素和替考拉宁的技术方案（下称权利要求7c）与证据9相比，区别在于权利要求6进一步包括了潜霉素的给药剂量和给药时间间隔以及与潜霉素一起使用的抗生素的种类，如前所述，由于给药剂量和给药时间间隔与制药过程无关、对药物本身没有限定作用，并且权利要求6c和7c中进一步限定的抗生素都是本领域已知用于治疗细菌感染的抗生素，如奈替米星是氨基糖苷类抗生素，因此本领域技术人员可以预见潜霉素与这些已知抗生素一起仍可用作治疗细菌感染的药物，且没有证据表明潜霉素与权利要求6c和7c中进一步限定的抗生素一起产生了意料不到的技术效果，故权利要求6c和7c的技术方案相对于证据9不具有突出的实质性特点和显著进步，相对于证据6与9的结合显然也不具备创造性。综上，权利要求6和7相对于证据6和9的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
2、关于权利要求8的创造性
权利要求8引用权利要求5，其中进一步限定了所述剂量是口服、皮下或静脉内剂量，该限定隐含了对口服、皮下或静脉内给药剂型的限定。
由于权利要求8不享受优先权，故证据7构成其现有技术。证据7公开了潜霉素可用于治疗细菌感染，患者单独用潜霉素与潜霉素加氨基糖苷类（庆大霉素或托普霉素）治疗相比，取得了类似百分比的有利效果，还公开了潜霉素与阿米卡星的联合给药（参见证据7译文第11页第6－13行）。权利要求8与证据7区别在于：权利要求8进一步包括了潜霉素的给药剂量和给药时间间隔以及将潜霉素与其他抗生素一起制备成口服、皮下或静脉给药形式的特征。如前所述，由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关、对药物本身没有限定作用，而口服、皮下和静脉内给药形式是制药领域最惯用的给药形式，因此本领域技术人员在证据7的基础上，显然能够预见潜霉素与其它抗生素一起制成口服、皮下或静脉内给药制剂后仍可用于治疗细菌感染，并且根据说明书的记载，没有证据表明对口服、皮下或静脉给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此权利要求8相对于证据7不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
3、关于权利要求12的创造性
权利要求12将引用权利要求1的技术方案（下称权利要求12(1)）的给药剂量进一步限定为口服（下称权利要求12(1a)）、皮下（下称权利要求12(1b)）或静脉内（下称权利要求12(1c)）剂量，权利要求12将引用权利要求2的技术方案（（下称权利要求12(2)））的给药剂量进一步限定为口服剂量（下称权利要求12(2a)）、或者皮下（下称权利要求12(2b)）或静脉内（下称权利要求12(2c)）剂量，所述剂量分别隐含了对皮下、口服或静脉内给药剂型的限定。
（1）关于权利要求12(1)的技术方案
由于权利要求12(1)不享受优先权，因此证据6、7和8均构成其现有技术。
证据8公开了潜霉素或其盐可以配制为口服或非胃肠给药的制剂用于治疗或预防细菌感染（参见证据8译文第9页第13－15行），因此在权利要求1相对于证据8不具有新颖性的情况下，权利要求12(1a)的技术方案已被证据8公开，其相对于证据8也不具备新颖性，更不具备创造性；权利要求12(1b)和12(1c)的技术方案与证据8相比，除潜霉素的给药剂量和时间间隔外，区别在于其分别进一步限定了药剂是皮下、静脉内给药形式。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关、对药物本身没有限定作用，且皮下和静脉内给药都是常见的给药形式，本领域技术人员显然可以预见将潜霉素制成皮下、静脉内给药的形式可用于治疗细菌感染，且根据说明书的记载，没有证据表明对皮下和静脉内给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此，权利要求12(1b)和12(1c)相对于证据8不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。故，权利要求12(1)相对于证据8不具备创造性。
证据6公开了潜霉素作为抗生素可治疗细菌感染；证据7公开了潜霉素作为抗生素用于治疗患者细菌感染。权利要求12(1)的技术方案与证据6或证据7相比，除潜霉素的给药剂量和时间间隔外，区别仍在于其分别进一步限定了药剂是口服、皮下、静脉内给药形式的。因此，基于上述权利要求12(1)相对于证据8缺乏创造性的相同理由，权利要求12(1)相对于证据6或证据7也不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。
（2）关于权利要求12(2)的技术方案
其中权利要求12(2a)和12(2c)的技术方案基于证据4的优先权成立，证据6构成其现有技术。证据6公开了潜霉素作为抗生素可治疗细菌感染。权利要求12(2a)和12(2c)的技术方案与证据6相比，除潜霉素的给药剂量和时间间隔外，区别还在于其分别进一步限定了药剂是口服、静脉内给药形式。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关、对药物本身没有限定作用，并且口服、静脉内给药都是常见的给药形式，本领域技术人员显然可以预见将潜霉素制成口服、静脉内给药的形式可用于治疗细菌感染，且根据说明书的记载，没有证据表明对口服和静脉内给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此权利要求12(2a)和12(2c)相对于证据6不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。
其中权利要求12(2b)的技术方案的优先权不成立，证据6、7和8均构成其现有技术。证据6公开了潜霉素作为抗生素可治疗细菌感染，证据7公开了潜霉素作为抗生素用于治疗患者细菌感染，证据8进一步公开了非胃肠给药潜霉素治疗细菌感染。权利要求12(2b)分别与证据6、7或者8相比，除潜霉素的给药剂量和时间间隔外，区别均在于其进一步限定了药剂是皮下给药形式。由于给药剂量和时间间隔与制药过程无关、对药物本身没有限定作用，皮下和静脉内给药都是常见的给药形式，本领域技术人员显然可以预见将潜霉素制成皮下给药的形式可用于治疗细菌感染，且说明书中没有证据表明对皮下给药形式的进一步限定产生了意料不到的技术效果，因此权利要求12(2b)相对于证据6、7或者8不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性。
综上，合议组认为，请求人主张的权利要求6－8和12不具有创造性的理由成立。
（七）关于专利权人的抗辩理由
专利权人认为，请求人提供的证据没有具体披露本发明的给药剂量和剂量间隔以及以所述剂量和剂量间隔给药的潜霉素和其他抗生素用于治疗细菌感染而不产生骨骼肌毒性的用途，本领域技术人员没有动机想到高剂量、低频率给药潜霉素能够治疗细菌感染而不产生毒性，并且反证1说明礼来公司实际采用的是多次给药，因此本发明具有新颖性和创造性。
对此，合议组认为：本发明要求保护的技术方案与请求人提供的相应证据相比，虽然进一步具体限定了治疗剂量和剂量间隔以及潜霉素不产生骨骼肌毒性的副作用的特征，然而，如前所述，合议组认为，由于没有证据表明对潜霉素不产生骨骼肌毒性的副作用的进一步认识能使本发明制药用途要求保护的治疗用途区别于现有技术的已知用途；同时，治疗剂量和给药间隔特征体现在用药过程中，与制药过程无关，对药物本身不产生限定作用，不能使本发明的制药用途区别于现有技术的已知用途，因此，专利权人的主张及其提供的反证均不足以说明本专利权利要求1－15相对于请求人提供的证据具备新颖性和创造性。
（八）关于其他理由和证据
鉴于合议组已经认定：本专利权利要求1－8、10－15不符合专利法第22条第2款或第3款的规定且专利权人主动删除了权利要求9，从而可以得出本专利应予全部无效的结论，因此本决定对请求人提出的关于本专利不符合专利法实施细则第20条第1款和第21条第2款、专利法第25条、专利法第22条第4款、专利法第26条第3款和第4款以及涉及专利法第22条第2款和第3款的其他证据或证据组合方式不再予以评述。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
宣告第99812498.2号发明专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
郑重声明：本文版权归原作者所有，转载文章仅为传播更多信息之目的，如作者信息标记有误，请第一时间联系我们修改或删除，多谢。
