发明创造名称：碳水化合物混合物
外观设计名称：
决定号：13270
决定日：2009-04-23
委内编号：
优先权日：1998-08-11
申请（专利）号：99809500.1
申请日：1999-08-11
复审请求人：
无效请求人：美赞臣有限公司
授权公告日：2003-04-16
审定公告日：
专利权人：利尔生公司
主审员：李梦楠
合议组组长：吴通义
参审员：葛永奇
国际分类号：A23L1/09，A23L1/308
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：在判断一项权利要求是否具有创造性时，首先，应当确定现有技术中与其最接近的技术方案；继而，将该权利要求中所述技术方案和现有技术中最接近的技术方案进行比较，确定二者之间的区别技术特征，若该区别技术特征为本领域解决该技术问题的惯用手段，其引入是本领域技术人员为解决其技术问题很容易就能够想到的，而且没有产生预料不到的技术效果，则该权利要求的技术方案是显而易见的，不具备突出的实质性特点，不具备创造性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2003年4月16日公告授予的、名称为“碳水化合物混合物”的第99809500.1号发明专利权（下称本专利），其申请日为1999年8月11日，优先权日为1998年8月11日，专利权人为利尔生公司。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1、用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，其特征在于，
它含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，它们在胃肠道中不会消化，在到达大肠之前不会被重吸收，
碳水化合物组分A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物或者一种或多种单糖与一种或多种低聚糖的混合物组成，
碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成，碳水化合物组分B的碳水化合物／糖最多达100单糖单元，
碳水化合物组分A占碳水化合物组分A B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分B占碳水化合物组分A B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分A和B中至少80％重量的碳水化合物／糖起前生物作用，
构成碳水化合物组分A的碳水化合物／糖具有与构成碳水化合物组分B的碳水化合物／糖不同的结构。
2、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A和B中至少80％重量碳水化合物／糖促进乳酸菌和／或促进双歧杆菌的。
3、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物A的重量百分数高于碳水化合物组分B的重量百分数。
4、如权利要求3所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A为95-60％重量，碳水化合物组分B为5-40％重量，A B＝100％重量。
5、如权利要求4所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A为90％重量，碳水化合物组分B为10％重量。
6、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A和B的碳水化合物／糖在α1-4和／或α1-6键上没有葡萄糖单元。
7、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A中至少60％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中至少60％重量碳水化合物／糖是果多糖类。
8、如权利要求7所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A中80-100％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中80-100％重量碳水化合物／糖是果多糖类。
9、如上述权利要求任一项所述的碳水化合物混合物，其特征在于除碳水化合物组分A和B中的碳水化合物／糖以外，所述的混合物还含有不溶解的碳水化合物或可溶解和可消化的碳水化合物或由一种或多种所述碳水化合物组成的混合物。
10、含有如上述权利要求中任一项所述的碳水化合物混合物的营养剂或药剂。
11、如权利要求1-9中任一项所述的碳水化合物混合物在促进人体大肠菌丛、促进乳酸菌繁殖、在婴儿食品或制造婴儿食品中的应用。”
针对上述专利权,美赞臣有限公司(下称请求人)于2008年10月29日向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了本发明专利授权公告文本及下述证据:
证据1：公开号为EP07556828A1的欧洲发明专利申请公开文本，公开日为1997年2月5日，复印件共5页,及其中文译文共7页；
证据2：公开号为WO9613271A1的发明专利申请公开文本，公开日为1996年5月9日，复印件共54页,及其中文译文共29页；
证据3：公开号为EP0307523A1的欧洲发明申请专利公开文本，公开日为1989年3月22日，复印件共9页,及其中文译文共9页；
证据4：Masaki ITO等 :“Effects of Transgalactosylated Disaccharides on the Human Intestinal Microflora and Their Metabolism”，J.Nutr.Sci.Vitaminol,第39卷,第279-288页,1993年，复印件共10页；
证据5：Zhong Jie等, “Studies on the effects of polydextrose intake on physiologic functions in Chinese people” American Journal of Clinical Nutrition,第72卷,第6期,第1503-1509页，复印件共7页；
证据6：Masaki ITO等,“Influence of Galactooligosaccharides on the Human Fecal Microflora” , J.Nutr.Sci. Vitaminol,第39卷,第635-640页,1993年，复印件共6页；
证据7：GLENNR.GIBSON和MARCEL B.ROBERFROLD:“Dietary Modulation of the Human Colonic Microbiota: Introducing the Concept of Prebiotics”,Journal of Nutntion，第125卷第6期，第1401-1412页,1995年，复印件共9页。
依据上述证据，请求人认为：本专利权利要求1、2、9-11相对于证据1不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定；本专利权利要求1-4、6、9-11相对于证据2不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定；本专利权利要求1-4、7-11相对于证据3不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定；权利要求1-11相对于证据1-7中任意一篇或其组合均不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定；权利要求1-11不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；权利要求1-11不符合专利法实施细则第21条第2款的规定；权利要求1-11不符合专利法第26条第4款的规定；本专利说明书不符合专利法第26条第3款的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2008年11月28日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其他有关文件的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
专利权人于2009年1月13日提交了意见陈述书、新修改的权利要求书及以下反证：
反证1：Koji YAMADA等，“Dietary Effect of Guar Gum and its Partially Hydrolyzed Product on the Lipid Metabolism and Immune Function of Sprague-Dawley Rats”，Biosci. Biotechnol.Biochem.,1999年第63卷第12期,第2163-2167页,复印件共5页；及其第2163页右栏16-23行的中文译文共1页；
反证2：YAEL DROR等，“Structure of Gum Arabic in Aqueous Solution”, Journal of Polymer Science: Part B: Polymer Physics,第44卷,第3265-3271页，2006年，复印件共7页；及其第3265页序言中的部分内容的中文译文共1页；
反证3：李勇等，“大豆多糖的性质及其在冷冻食品中的应用”，山东食品发酵，第4期（总第143期），第32－33页，2006年，复印件共2页。
修改后的权利要求如下:
“1、用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，其特征在于，
它含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，它们在胃肠道中不会消化，在到达大肠之前不会被重吸收，
碳水化合物组分A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物组成，
碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成，碳水化合物组分B的碳水化合物／糖最多达100单糖单元，
碳水化合物组分A占碳水化合物组分A B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分B占碳水化合物组分A B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分A和B中至少80％重量的碳水化合物／糖起前生物作用，
构成碳水化合物组分A的碳水化合物／糖具有与构成碳水化合物组分B的碳水化合物／糖不同的结构，
碳水化合物组分A中至少60％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中至少60％重量碳水化合物／糖是果多糖类。
2、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A和B中至少80％重量碳水化合物／糖促进乳酸菌和／或促进双歧杆菌的。
3、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物A的重量百分数高于碳水化合物组分B的重量百分数。
4、如权利要求3所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A为95-60％重量，碳水化合物组分B为5-40％重量，A B＝100％重量。
5、如权利要求4所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A为90％重量，碳水化合物B为10％重量。
6、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A和B的碳水化合物／糖在α1-4和／或α1-6键上没有葡萄糖单元。
7、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A中80-100％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中80-100％重量碳水化合物／糖是果多糖类。
8、如上述权利要求任一项所述的碳水化合物混合物，其特征在于除碳水化合物组分A和B中的碳水化合物／糖以外，所述的混合物还含有不溶解的碳水化合物或可溶解和可消化的碳水化合物或由一种或多种所述碳水化合物组成的混合物。
9、含有如上述权利要求中任一项所述的碳水化合物混合物的营养剂或药剂。
10、如权利要求1-8中任一项所述的碳水化合物混合物在促进人体大肠菌丛、促进乳酸菌繁殖、在婴儿食品或制造婴儿食品中的应用。”
依据上述反证及修改后的权利要求书，专利权人认为：
1、本专利涉及一种碳水化合物混合物，含有或由组分A和组分B组成，本专利说明书中对组分A和组分B的成分和含量进行了详细的说明，并列举出了大量的组分A和组分B的实例；对于“不同种类”和“不同结构”的问题，说明书中清楚地说明了什么是“不同种类”和“不同结构”，并且以举例的方式进行了具体说明；对于具有7-100个单糖单元的多糖，说明书对组分B举出大量的实例进行说明，其中大多都是可以通过购买的方式得到，也可以通过已知的方法特别是酶水解法制备；关于本专利说明书没有公开实验数据而导致公开不充分的问题，首先，本专利于1999年申请，2003年授权，依据授权后3年颁布的《审查指南(2006)》对本专利进行无效审理，对专利权人非常的不公平。其次，本专利的说明书已经对其技术效果进行了清楚、完整的说明，完全达到了所属技术领域的技术人员能够实现的标准；本专利涉及一种碳水化合物混合物，主要应用于食品领域，例如婴儿食品、儿童食品、人乳强化剂、临床食品(说明书第7页第6段)，其有益效果的测定对本领域技术人员而言是非常简单的。综上，说明书已经对技术方案作出了清楚、完整的说明，所述领域技术人员完全能够实现，因此，符合专利法第26条第3款的规定；基于上述相同的理由，权利要求1-10也符合专利法第26条第4款以及专利法实施细则第20条第1款的规定。
2、证据1公开的组合物包括三种成分：可溶性非淀粉多糖、不溶性非淀粉多糖、低聚糖和/或抗性淀粉，并且强调，优选的技术方案是既包括低聚糖又包括抗性淀粉。证据1中公开的可溶性非淀粉多糖的实例有菊糖、果胶、?-葡聚糖、阿拉伯胶、西黄蓍胶、粘质、豆角胶、琼脂、鹿角菜胶、藻酸盐、黄原胶等。其中，果胶的分子量在200kDa左右(参见反证1)，瓜尔胶的分子量在220kDa(参见反证1)，阿拉伯胶的分子量在3×105以上(参见反证2)，它们都含有远远多于100个单糖单元。证据1的实施例1中使用的阿拉伯胶、α-纤维素、大豆多糖（参见反证3）的单糖单元也远远超过100，由此可见，证据1中没有公开或暗示具有7－100个单糖单元的多糖，也没有公开或暗示具有2－6个单糖单元并且不同结构的低聚糖，更没有公开或暗示上述多糖和低聚糖的结合。
证据2所述的可溶性食物纤维混合物包括菊糖、低聚果糖、果胶、瓜尔胶及其混合物，其实施例具体公开了菊糖/FOS的各种组合。菊糖主要是由果糖单元构成的多糖(证据2译文第3页倒数第9行)。因此，菊糖和低聚果糖具有相同的结构，即都是由果糖残基为骨架聚合而成，只是含有的果糖单元数量有所差别。此外，如上所述，果胶和瓜尔胶的单糖单元数都远远在100以上。
证据3公开了聚葡萄糖和一些寡糖的混合物。根据证据3公开的内容，聚葡萄糖是一个必须的组份，而聚葡萄糖是“难于被肠道细菌利用”(译文第3页第5段)。因此，聚葡萄糖不能像涉案专利中的多糖一样起到前生物作用。而聚葡萄糖是证据3混合物的一个主要成分，因此，证据3中的混合物不能实现涉案专利中前生物作用。修改后的权利要求1中还进一步限定了“碳水化合物组分A中至少60％重量碳水化合物/糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中至少60％重量碳水化合物/糖是果多糖类”，证据1-3中都没有涉及到这一技术特征。
综上所述，权利要求1相对于证据1-3均具有突出的实质性特点和显著的进步，具备新颖性和创造性。其它权利要求都从属于或引用了权利要求1，在权利要求1具有新颖性和创造性的前提下，这些权利要求也都具有新颖性和创造性。
3、本专利取得了意料之外的技术效果，并且在说明书中进行了详细的描述，例如说明书中描述了“比仅用一种这类碳水化合物组分更有效地促进大肠中有益于健康的微生物”，“比单种低聚糖或多糖更有力地促进乳酸菌的生长”，“可以获得各个物质组A和B的前生物作用的协同效应”。由此可见，本专利确实取得了预料不到的协同效果，足以证明其突出的实质性特点和显著的进步，因此具有创造性。
2009年2月2日，本案合议组将专利权人提交的上述意见陈述、修改的权利要求书及反证的副本转送给请求人，并向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，拟定于2009年2月23日对本无效请求案进行口头审理。
2009年2月23日，口头审理如期进行，双方当事人均参加了口头审理。双方当事人对合议组成员及书记员均无回避请求，对对方出庭人员的身份均无异议。口头审理过程中认定的事实如下：
1、请求人认为专利权人于2009年1月13日提交的修改后的权利要求书中删除了权利要求1中的技术特征“或者一种或多种单糖与一种或多种低聚糖的混合物”，该修改不符合《审查指南》的规定，说明书中只对组分A进行说明，并未描述修改后的技术方案，这种修改不是对并列技术方案的删除。合议组认为，在权利要求1中，涉及不同组成的组分A（即碳水化合物组分A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物或者一种或多种单糖与一种或多种低聚糖的混合物组成）代表了几个并列的技术方案，修改后的权利要求1删除了其中的一个，并将其与权利要求7进行合并，这种修改符合《审查指南》的相关规定，合议组对请求人的上述主张不予支持，本案以专利权人修改后的权利要求书为基础进行审理。
2、专利权人以没有看到加盖单位公章的文件为由不认可证据1-3的真实性；但表示在保证真实性的前提下，认可证据1-3的公开性；同时认为证据1-3的内容与本专利区别较大，不能用来证明本专利没有新颖性和创造性；请求人当庭提交了加盖有中国科学院文献情报中心公章的证据4-7的复印件，专利权人认可证据4-7的真实性，但是认为证据4-7为外文文献，而请求人在举证期限内没有提交中文译文，因此证据4-7不能作为本案的证据使用。专利权人对于请求人提交的证据译文的准确性没有异议。
3、请求人认可反证1-3的真实性；但对反证1-3的公开性有异议，认为其均是公开于本专利优先权日后的文献，同时认为反证1-3的内容不能证明专利权人所主张的事由。请求人认为专利权人提供的反证2序言第一句的译文不准确，专利权人声明放弃该句的译文。
4、专利权人当庭提交了反证4（王金刚等，“菊粉的工业化生产技术与发展前景”，食品工业科技，第29卷第11期第309-312页，2008年，复印件共4页）和反证5（《生物化学》第三版上册，2002年9月第1次印刷，王镜岩等主编，高等教育出版社出版，封面、出版信息页、目录第1页及第8、41、47、51页，复印件共7页），合议组将这两份证据当庭转送请求人；请求人对于反证4的真实性不予认可，对于反证5的真实性予以认可，同时提出反证4和5的出版日期均晚于本专利的优先权日，且其内容不能证明相关问题。
5、专利权人当庭提交了物证（多美滋2段、3段婴儿奶粉各1盒，安儿宝2段、3段婴儿奶粉各1盒），以证明本专利在商业上取得了成功；请求人认为该证据的提交超出了举证期限，且奶粉盒上所记载的配方与本专利没有关联性。
6、针对修改后的权利要求书，请求人当庭确认其无效理由及范围是：
本专利说明书未充分公开权利要求1-10的技术方案，不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1-10不符合专利法第26条第4款和专利法实施细则第20条第1款的规定；权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款的；权利要求1相对于证据1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性；权利要求1－10相对于证据1－3中的任意一篇或证据1和证据2的结合，不具备专利法第22条第3款规定的创造性；权利要求10属于专利法第25条规定的疾病的诊断和治疗方法。其中请求人主张本专利不具备新颖性和创造性的具体理由如下：
1）证据1中文译文第3页第2段公开了一种组合物，其由可溶性非淀粉多糖、不溶性非淀粉多糖及低聚糖和／或抗性淀粉组成，第3页第8段列举了可溶性非淀粉多糖包括菊糖（即菊粉）、果胶等，它们大部分是可发酵的，可溶性非淀粉多糖的比例是20-40wt％的范围，第4页第1段公开低聚糖为含2-20个单糖单元的任意糖类，包括果糖低聚糖、半乳低聚糖，优选3-9个单糖单元的低聚糖，优选组合物由8-40wt%更优选是由12-30％的低聚糖特别是水解的多糖或其衍生物构成。权利要求1相对于证据1公开的上述内容不具备专利法第22条第2款规定的新颖性；
2）权利要求1与证据1公开的上述内容相比缺乏实质性特点；而且，证据1译文第2页第2段公开了纤维对肠内菌丛的作用，本专利的技术效果与证据1的效果是相当的，本专利说明书未记载实验数据证明本专利具有协同作用及其他技术效果；因此权利要求1相对于证据1无创造性，同理权利要求2－10相对于证据1也无创造性；
3）证据2译文第22-24页的实施例E-K公开了包含菊粉和低聚果糖的混合物，以及组合物促进胃肠健康的方法、用途，表明单糖单元数不同的低聚糖、多糖的组合可以达到好的技术效果，因此权利要求1-10相对于证据2公开的内容无创造性；
4）证据3实施例1-5公开了由棉子糖和葡萄聚糖组成的多种组合物，因此，权利要求1-10相对于证据3公开的内容无创造性；
5）权利要求1-10相对于证据1和证据2公开的上述内容的结合无创造性。
7、针对请求人确认的无效理由和范围，专利权人认为，权利要求10属于专利法第25条规定的不授予专利权的主题及权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款的规定的理由为当庭新增加的理由，不应予以接受；同时，证据1和证据2结合评价权利要求1-10的创造性的证据结合方式是当庭新增加的证据使用方式，不应予以接受。
庭审过程中，合议组就本案的无效理由及证据逐一进行了调查，双方当事人充分陈述了各自的意见。此外，合议组告知双方当事人可以在口头审理结束后15日内提交书面意见。
2009年3月10日，专利权人提交了意见陈述书（共12页），对其在口审过程中所表达的意见再次进行了说明。
2009年3月10日，请求人提交了意见陈述书（共6页），其中重申了请求人在无效宣告请求书及口审过程中的主要意见。
至此，合议组认为本案的事实清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
（一）审查文本
专利权人于2009年1月13日提交了新修改的权利要求1-10，如前述，合议组在口头审理过程中作出的认定，该修改符合专利法实施细则第68条第1款及《审查指南》第四部分第三章第4.6节的规定,因此本决定所依据的文本为专利权人于2009年1月13日提交的权利要求书(共10项)，以及本专利授权公告的说明书和说明书摘要。
（二）关于证据
1、关于证据1-3
证据1和3是欧洲专利申请公开文本及其中文译文，证据2是PCT国际专利申请公开文本及其中文译文，经核实，合议组对证据1-3真实性予以认可，证据1-3的公开日早于本专利的优先权日，专利权人对证据1-3的公开性无异议，因此证据1-3记载的内容构成本专利的现有技术，专利权人对证据1-3的中文译文无异议，因此，其文字部分所公开的内容以请求人提交的中文译文为准。
2、关于证据4-7
证据4-7为外文证据，而请求人未提交其中文译文。根据《审查指南》第四部分第八章第2.2.1节的规定，当事人提交外文证据的，应当提交其中文译文，未在举证期限内提交中文译文的，该外文证据视为未提交，因此合议组对于证据4-7不予考虑。
（三）关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
在判断一项权利要求是否具有创造性时，首先，应当确定现有技术中与其最接近的技术方案；继而，将该权利要求中所述技术方案和现有技术中最接近的技术方案进行比较，确定二者之间的区别技术特征，若该区别技术特征为本领域解决该技术问题的惯用手段，其引入是本领域技术人员为解决其技术问题很容易就能够想到的，而且没有产生预料不到的技术效果，则该权利要求的技术方案是显而易见的，不具备突出的实质性特点，不具备创造性。
本案中，权利要求1请求保护一种用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，它们在胃肠道中不会消化，在到达大肠之前不会被重吸收，碳水化合物组分A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物组成，碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成，碳水化合物组分B的碳水化合物／糖最多达100单糖单元，碳水化合物组分A占碳水化合物组分A B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分B占碳水化合物组分A B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分A和B中至少80％重量的碳水化合物／糖起前生物作用，构成碳水化合物组分A的碳水化合物／糖具有与构成碳水化合物组分B的碳水化合物／糖不同的结构，碳水化合物组分A中至少60％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中至少60％重量碳水化合物／糖是果多糖类。
证据1公开了一种含有纤维的营养组合物，该纤维由15-50wt.％的可溶性非淀粉多糖、15-45wt.％的不溶性非淀粉多糖及8-70wt.％的低聚糖和／或抗性淀粉组成（参见证据1的中文译文第3页第2-4行），这些纤维不被人肠道的酶消化，即在小肠中不被吸收并因此进入大肠（结肠）的食物部分（参见证据1中文译文的第3页第14-16行），同时还公开了该营养组合物适于肠内给药，能够通过向肠内菌丛提供粪便块和底物维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁的良好环境（参见证据1中文译文第2页第3-4行）。
将权利要求1中涉及含有组分A和组分B的技术方案与证据1相比，其区别仅在于权利要求1中对组分A和B的单糖单元数量进行了限定，同时还限定了组分A中至少60％重量的糖是半乳低聚糖，组分B中至少60％重量的糖是果多糖类。然而，证据1中还公开了所使用的低聚糖为含2-20个单糖单元的任意糖类，包括果糖低聚糖、半乳低聚糖，如水解的菊糖和果聚糖，优选3-9个单糖单元的低聚糖（参见证据1中文译文第4页第1行-第7行），可溶性非淀粉多糖包括菊糖（即菊粉）、果胶、黄原胶等（参见证据1中文译文第3页倒数第9行-倒数第5行）；从证据1公开的上述内容可知，菊糖、果胶、黄原胶等具有等同的作用，故可以作为可溶性非淀粉多糖成分使用，半乳低聚糖和果糖低聚糖等，如水解的菊糖和果聚糖等具有等同的作用，均可作为低聚糖成分使用，因而，本领域技术人员在证据1的基础上可以预期选择半乳低聚糖和果多糖类如菊糖分别作为组分A和组分B或者选择包括半乳低聚糖的混合物或包含果聚糖类的混合物分别作为组分A和组分B，都能得到相同的技术效果，这只是在相同的可能性中选择其中的一种，因此权利要求1的上述技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
对于权利要求1中仅由组分A和B组成的技术方案而言，尽管其相对于证据1的组合物没有了不溶性非淀粉多糖，但是证据1明确指出“部分的混合物将不发酵，通过肠的下部，这将有助于形成粪便块，而且基本上不增加粪便的粘度”（参见证据1中文译文第3页第7-8行），因此在证据1中，不溶性非淀粉多糖的主要作用是形成粪便块，但不增加粪便粘度，而本专利的发明目的不包括形成粪便块且不增加粪便粘度，因此对于本专利来说，不溶性非淀粉多糖组分显然不是必须的，即由证据1可知，对于本专利的发明目的来说，组分A B足以实现预期的目的，本专利的组合物缺少了不溶性非淀粉多糖，也相应地缺少了由不溶性非淀粉多糖所带来的技术效果，结合上段针对权利要求1中开放式限定的技术方案的创造性的评述理由，权利要求1中包含的这一技术方案相对于证据1结合公知常识也不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
从属权利要求2进一步限定了组分A和B中至少80％重量的糖促进乳酸菌和／或双歧杆菌。乳酸菌和双歧杆菌是公知的肠道有益菌，证据1中公开了其所述的含纤维的营养组合物能够作用于肠内菌丛，产生维持肠功能并清除毒性化合物的有益效果，因此在现有技术已经教导可以利用组分A和B作用于肠内菌丛从而维持肠道健康的基础上，选用能够促进有益于肠道健康的乳酸菌和双歧杆菌的糖类进行组合对本领域技术人员来说是显而易见的，在其引用的??利要求1无创造性的基础上，权利要求2的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
从属权利要求3进一步限定了组分A的重量百分数高于组分B。证据1中公开了低聚糖（相当于组分A）的重量百分数为8-70％，可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）重量百分数为15-50％，显然当低聚糖（组分A）为70％时，其重量百分数明显高于可溶性非淀粉多糖（组分B），由此可见，权利要求3的附加技术特征在证据1中已经公开，基于与上述评述权利要求1相同的理由，权利要求3的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符??专利法第22条第3款有关创造性的规定。
从属权利要求4进一步限定了组分A为60-95％重量，组分B为5-40％，A B＝100％。证据1中公开了低聚糖（相当于组分A）的为8-70wt％，可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）重量百分数为15-50wt％，显然证据1中组分A和B的含量范围及相互之间的比例关系与权利要求4的技术方案存在交叉，在其引用的权利要求3无创造性的基础上，权利要求4相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
从属权利要求5进一步限定了组分A为90％重量，组分B为10％重量。证据1中公开了低聚糖（相当于组分A）的重量百分数为8-70％，可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）重量百分数为15-50％，尽管权利要求5中组分A和B的重量与证据中组分A和B的重量存在微小差别，然而这样的区别只是本领域技术人员根据实际需要所进行的一般性选择，也没有证据证明这种用量微小调整使得权利要求5的产品产生了预料不到的技术效果，因此，在其引用的权利要求4无创造性的基础上，权利要求5的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
从属权利要求6进一步限定了组分A和B的碳水化合物／糖在α1-4和／或α1-6键上没有葡萄糖单元。证据1中公开了低聚糖（相当于组分A）为半乳低聚糖，可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）为菊糖，这两种糖在α1-4和／或α1-6键上均没有葡萄糖单元，由此可见，权利要求6的附加技术特征在证据1中已经公开，基于与上述评述权利要求1相同的理由，权利要求6的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
从属权利要求7进一步限定了组分A中80-100％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中80-100％重量碳水化合物／糖是果多糖类。证据1中公开了所使用的低聚糖（组分A）包括半乳低聚糖，可溶性非淀粉多糖（组分B）包括菊糖（主要是由果糖单元构成的多糖），显然权利要求7的附加技术特征在证据1中已经公开，基于与上述评述权利要求1相同的理由，权利要求7的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
从属权利要求8进一步限定了除组分A和B中的碳水化合物／糖以外，所述的混合物还含有不溶解的碳水化合物或可溶解和可消化的碳水化合物或由一种或多种所述碳水化合物组成的混合物。证据1所公开的营养组合物的技术方案明确含有不溶性非淀粉多糖，同时证据1中还公开了其组合物进一步含有可溶解和可消化的糖类，如葡萄糖、果糖、蔗糖等（参见证据1中文译文第5页第9-14行）。由此可见，权利要求8的附加技术特征在证据1中已经公开，基于上述相同的理由，权利要求8的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
权利要求9请求保护含有如上述权利要求中任一项所述的碳水化合物混合物的营养剂或药剂。如上所述，权利要求9中所述的碳水化合物混合物相对于证据1结合公知常识不具备创造性，且证据1中公开了该营养组合物适于肠内给药，能够通过向肠内菌丛提供粪便块和底物维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁的良好环境，将其制备成营养剂或药剂对本领域技术人员来说是运用一般技术即可解决的，因此权利要求9相对于证据1和公知常识的结合不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
权利要求10请求保护权利要求1-8中任一项所述的碳水化合物混合物在促进人体大肠菌丛、促进乳酸菌繁殖、在婴儿食品或制造婴儿食品中的应用。如上所述，权利要求1-8所述的碳水化合物混合物相对于证据1结合公知常识不具备创造性，且证据1中公开了该营养组合物适于肠内给药，能够通过向肠内菌丛提供粪便块和底物维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁的良好环境，可用于婴儿食品中（参见证据1说明书第1页第1-8行），基于上述教导，将权利要求1-8的碳水化合物混合物应用于促进人体大肠菌丛、促进乳酸菌繁殖、在婴儿食品或制造婴儿食品中对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求10相对于证据1和公知常识的结合不具备突出的实质性特点，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
（四）关于专利权人的意见陈述及反证1-5
专利权人认为：1）证据1的组合物除了可溶性非淀粉多糖和低聚糖外，还包含不溶性非淀粉多糖，还可以含有抗性淀粉、木素或其衍生物，而这些组分对于本发明的碳水化合物混合物不是必须的；2）根据反证1-3、5记载的内容，证据1中公开的可溶性非淀粉多糖的实例有菊糖、果胶、?-葡聚糖、阿拉伯胶、西黄蓍胶、粘质、豆角胶、琼脂、鹿角菜胶、藻酸盐、黄原胶等，其中绝大部分含有的单元数都远远超过100，纵使是证据1中的菊糖也不能显而易见地得出本专利的组分B，因此证据1中没有明确记载本专利中的组分B；3）证据1中定义的低聚糖非常宽泛，证据1中没有将可溶性非淀粉多糖与半乳低聚糖组合的技术启示，更没有将果糖低聚糖和半乳低聚糖组合的技术启示；由此可见，证据1中没有公开或暗示具有7－100个单糖单元的多糖，也没有公开或暗示具有2－6个单糖单元并且不同结构的低聚糖，更没有公开或暗示上述多糖和低聚糖的结合；4）本专利的技术方案只是将特定范围的组分A和B简单地混合在一起即可，其要解决的技术问题是可用作营养作用还能刺激大肠中的有益健康的微生物，对于该技术效果是完全可以预期的；5）、物证多美滋奶粉的配方中含有低聚半乳糖和多聚果糖的组合，证明本专利取得了商业上的成功。
对此，合议组认为：1）本专利权利要求包括了开放式和封闭式两组技术方案，对于以“含有……”来限定的开放式的技术方案而言，其所要求保护的技术方案本身就包括了除组分A和组分B之外的其它组分，也就是说证据1中所公开了的可溶性非淀粉多糖、低聚糖以及不溶性非淀粉多糖的组合落入其保护范围中，此外，根据权利要求8的记载也可以明确看出，本专利的技术方案中确实也可以含有其它组分，如不溶性的碳水化合物，甚至是可溶性和可消化的碳水化合物；对于以“由……组成”来限定的封闭式的技术方案而言，如前所述，尽管本专利的组合物缺少了不溶性非淀粉多糖，但其也相应地缺少了由不溶性非淀粉多糖所带来的技术效果，去除不溶性非淀粉多糖的技术方案依旧不具备创造性；2）根据本专利实施例的记载，其中所述的组分B明确为菊粉，证据1中公开了可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）可以为菊糖，而菊糖和菊粉的英文名均为inlulin，其中文名称的差异只是翻译习惯的不同，不能据此认定其为不同物质，因此证据1中已经明确给出了可选择的组分B的范围；3）证据1中已经公开了可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）和低聚糖（相当于组分A）组合，且公开了所使用的低聚糖（组分A）为含2-20个单糖单元的任意糖类，包括半乳低聚糖，可溶性非淀粉多糖（组分B）包括菊糖，且菊糖与本专利中的菊粉为同一物质；且如专利权人在意见陈述中所说的，本专利的技术方案只是将特定范围的组分A和B简单地混合在一起即可，其要解决的技术问题是可用作营养作用还能刺激大肠中的有益健康的微生物，对于该技术效果本领域技术人员是完全可以预期的；因此，在现有技术中已经给出了一些已知的可能性或者给出了具有相同可能性的技术方案时，对本领域技术人员而言，当存在解决某个问题的需求，并且已知的或可预知的解决方案为数不多时，借助本身掌握的技术能力，有充分的理由在自己所掌握的技术范围内尝试探索已知选项，而这种在技术效果可预测的条件下，从少量选项中作出选择的行为是显而易见的，即使达到期望中的成功，主要因素在于普遍技术含量和正常的逻辑思维，并不是其本身的创新性所在；4）、专利权人当庭提交了物证用于证明本专利产品取得了商业上的成功，首先，该证据的举证时间已经超出了专利复审委员会所指定的答复期限，对于该证据合议组不予接受，其次，单纯根据该产品包装上的记载无法确认其是否取得了商业上的成功，该物证也不能证明该产品在商业上可能取得的成功是由本发明的技术特征直接导致的；5）对于专利权人提交的反证1-5，其中当庭提交的反证4为期刊文献，而不是公知常识性证据，其举证时间已经超出了专利复审委员会所指定的答复期限，因此，合议组对反证4不予考虑；反证1-3、5用于证明果胶（反证5）、瓜尔胶（反证5）、阿拉伯胶、抗性淀粉（反证5）以及实施例1中应用的阿拉伯胶、α-纤维素、大豆多糖(证据3)的单糖单元数都远远超过100个，果胶的分子量在200kDa左右(反证1)，瓜尔胶的分子量在220kDa(反证1)，阿拉伯胶的分子量在3×105以上(反证2)，然而请求人依据反证1-3、5主张的上述内容与本决定中评价权利要求1-10的创造性时所使用的证据1中的内容无关联，不足以证明本专利的权利要求1-10相对于证据1与公知常识的结合具备创造性。
由于依据证据1已经得出本专利的权利要求1-10不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定的结论，因此本决定对于请求人主张的其它无效理由和证据不再进行评述。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
宣告第99809500.1号发明专利权无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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