发明创造名称：乳粉蛋白质鉴别色卡
外观设计名称：
决定号：13280
决定日：2009-04-27
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200420096583.4
申请日：2004-09-30
复审请求人：
无效请求人：北京智云达科技有限公司
授权公告日：2005-09-21
审定公告日：
专利权人：中国农业大学
主审员：李晓娜
合议组组长：高桂莲
参审员：关刚
国际分类号：G01N21/78，G01N21/29
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：如果对比文件的公开日在本专利的申请日之前，对比文件中存在仅凭本领域技术人员的常识就能看出来的明显错误，且本领域技术人员根据其掌握的常识能够毫无疑义地获知实际上所应当记载的正确内容，则本领域技术人员能够明确认定的相应正确内容以及该对比文件中除上述明显错误内容之外的其它内容可以作为用于评价本专利创造性的现有技术。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2005年9月21日授权公告的、专利号为200420096583.4、名称为“乳粉蛋白质鉴别色卡”的实用新型专利（下称本专利）权，其申请日为2004年9月30日，专利权人为中国农业大学。该专利授权公告时的权利要求书内容如下：
“1.一种乳粉蛋白质鉴别色卡，包括卡体，其特征在于：所述卡体的正面具有一条按照蛋白质含量与含有所标注蛋白质含量的乳粉处理液的色泽对应呈色的特征点而实现乳粉蛋白质含量定性分析的色带。
2.根据权利要求1所述的乳粉蛋白质鉴别色卡，其特征在于：所述色带与所述卡体之间有将二者粘合的一胶面层。”
针对上述专利权，北京智云达科技有限公司（下称请求人）于2008年11月28日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其无效理由是本专利权利要求1不符合专利法第22条第2款有关新颖性的规定，权利要求1－2不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定，请求宣告本专利全部无效。请求人提交了如下证据：
证据1：刊登在《内蒙古质量技术监督》2002年第1期第29页上、作者为闫铁炜的“测定含乳固体饮料蛋白质含量的双缩脲比色法”一文的复印件，共1页；
证据2：高等教育出版社1997年7月第2版第1次印刷的、由张龙翔等主编的《生化实验方法和技术》（第二版）一书的封一、出版信息页、第136、137页的复印件，共4页；
证据3：化学工业出版社出版的、由靳敏等主编的《食品检验技术》一书的封一、前言页、第76－77页的复印件，共4页；
证据4：申请号为02138860.1的中国发明专利申请公开说明书，共8页，其公开日为2003年3月26日；
证据5：申请号为200310105994.5的中国发明专利申请公开说明书，共7页，其公开日为2005年6月1日；
证据6：申请号为02156728.X的中国发明专利申请公开说明书，共5页，其公开日为2003年5月21日；
证据7：申请号为90211674.6的中国实用新型专利申请说明书，共5页，其公告日为1990年11月28日；
证据8：专利号为98217938.3的中国实用新型专利说明书，共6页，其授权公告日为1999年11月10日；
证据9：本专利的授权公告文本。
结合上述附件，请求人认为：本专利权利要求1相对于证据1或证据2不具备新颖性，本专利权利要求1相对于证据1与2、3、4、5、6、7、8的任一项和公知常识的结合、或者它们的全部结合不具备创造性；本专利权利要求2相对于证据1与2、3、4、5、6、7、8的任一项和公知常识的结合、或者它们的全部结合，尤其是证据1与8和公知常识的结合不具备创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了请求人的无效宣告请求，并于2008年11月28日向请求人及专利权人发出无效宣告请求受理通知书，同时将专利权无效宣告请求书及其附件清单所列附件的副本转给专利权人，要求其在指定期限内对该无效宣告请求陈述意见。
请求人于2008年12月26日向专利复审委员再次提交了意见陈述书及补充证据，请求人认为,根据国家知识产权局提供的检索报告（即证据10）与9份证据（即证据10.1至证据10.9），本专利没有创造性，根据该检索报告的内容，请求宣告本专利无效。请求人补充的证据如下（编号续前）：
证据10：国家知识产权局专利信息中心于2008年12月25日针对本专利出具的检索报告的复印件，共4页；该检索报告中列出的相关文献为以下证据10.1至10.9以及前述证据1；
证据10.1：申请号为200310100130.4的中国发明专利申请公开说明书，共5页，其公开日为2004年4月28日；
证据10.2：专利号为98217938.3的中国实用新型专利说明书，共6页，其授权公告日为1999年11月10日（同证据8）；
证据10.3：申请号为02156728.X的中国发明专利申请公开说明书，共5页，其公开日为2003年5月21日（同证据6）；
证据10.4：公开号为US2003/0044869A1的美国专利文献，共11页，其公开日为2003年3月6日；
证据10.5：公开号为SU1512550A1的专利文献，共13页，其公开日为1989年10月7日；
证据10.6：公开号为WO 03/052426A1的专利文献，共22页，其公开日为2003年6月26日；
证据10.7：公开号为WO 03/101735A2的专利文献，共25页，其公开日为2003年12月11日；
证据10.8：公开号为WO 02/054372A2的专利文献，共28页，其公开日为2002年7月11日；
证据10.9：公开号为WO 99/18439A1的专利文献，共32页，其公开日为1999年4月15日。
该证据10的检索报告中认为：本专利权利要求1－2具备新颖性，本专利权利要求1相对于证据10.1与证据1的结合不具备创造性，权利要求2的附加技术特征在证据10.2（同证据8）中公开，权利要求2也不具备创造性。
请求人于2008年12月27日向专利复审委员会提交意见陈述，并补充了请求人于2008年12月26日所提交外文证据10.4和证据10.6的中文译文，还补充了新证据一份。请求人补充的证据如下（编号续前）：
证据10.4的部分中文译文，共2页；
证据10.6的部分中文译文，共2页；
证据11：公开号为US2002/0127737A1的美国专利文献，共13页，其公开日为2002年9月12日；
证据11的部分中文译文，共1页。
请求人在该意见陈述书中并未结合新提交的证据11说明具体的无效理由。
针对上述无效宣告请求，专利复审委员会依法成立合议组，对本案进行审理。
本案合议组于2009年1月16日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，定于2009年3月12日对本案举行口头审理，同时，将请求人于2008年12月26日补充提交的意见陈述及10份证据、于2008年12月27日提交的意见陈述及证据10.4、证据10.6的部分中文译文及证据11的全文及部分中文译文转给专利权人，要求其在一个月内对这些补充意见或证据陈述意见。
专利复审委员会于2009年1月13日再次收到请求人提交的意见陈述及补充证据，该意见陈述和补充证据与请求人于2008年12月27日向专利复审委员会提交的意见陈述和补充证据完全相同。
本案合议组于2009年1月20日向专利权人发出转送文件通知书，将专利复审委员会于2009年1月13日收到的请求人提交的意见陈述及补充证据转给专利权人。
专利权人于2009年1月9日针对无效宣告请求受理通知书提交了意见陈述书，其中提交了以下反证：
反证1：申请号为200610056997.8的中国发明专利申请公布说明书，其公开日为2007年9月12日；
反证2：专利权人声称无效宣告请求人生产销售的“乳品蛋白速测盒”中所使用的乳粉蛋白质对照色卡；
反证3：北京市工商行政管理局于2005年10月13日出具的证明的复印件；
反证4：专利权人声称为大学生志愿者张世艳于2005年10月撰写的“暑期奶粉调查总结报告”。
结合上述反证，专利权人认为：请求人生产销售产品中所使用的乳粉蛋白质对照色卡（即反证2）与我专利产品极为相似，这表明请求人认可本专利的新颖性；请求人公司人员在本专利授权后，申请了以本专利作为技术核心内容的发明专利（即反证1），这表明请求人认可本专利的新颖性和创造性；反证3和反证4证明了本专利具有实用性。
本案合议组于2009年2月2日向无效宣告请求人发出转送文件通知书，将专利权人于2009年1月9日提交的意见陈述及反证1－4转给请求人。
专利复审委员会于2009年2月26日收到专利权人针对无效宣告口头审理通知书提交的意见陈述，其中认为：（1）证据1本身就是一篇存在问题的论文，其中对“实验方法”的描述存在明显的错误，不能用该证据来评价本专利的创造性；（2）本专利产品在制作色带时，采用的并非现有技术中列举的任一种单纯的蛋白质，而是具有一定蛋白质含量的“乳粉处理液”；而且本专利权利要求1中的“特征点”是通过计算机图像识别方式制作而成，该方法未见国内外相关报道；因此本专利具有创造性。
2009年3月9日，本案合议组将专利复审委员会于2009年2月26日收到的专利权人的意见陈述转给请求人。
口头审理如期举行，请求人一方委托公民代理人魏衍亮、谢艳红、白景妙、陆晓风出席口头审理，专利权人一方委托公民代理人侯彩云、刘莹、芮闯出席口头审理。
请求人在口头审理当庭明确其无效理由和范围为：本专利权利要求1相对于证据10.1与证据1及公知常识的结合不具备创造性，权利要求1相对于证据4、证据1、证据6及公知常识的结合不具备创造性，权利要求1相对于证据1、8的结合不具备创造性，其中证据2、3作为上述公知常识的证据；权利要求2的附加技术特征在证据8中公开，权利要求2也不具有创造性。请求人明确表示，放弃证据5，放弃其于2008年12月26日提交的证据10.4?10.9，放弃请求人于2008年12月27日提交的补充证据及随后专利复审委员会于2009年1月13日收到的与之相同的补充证据（包括证据11和证据10.4、证据10.6、证据11的部分中文译文），并明确表示放弃本专利权利要求1不符合专利法第22条第2款规定的无效理由以及上述证据组合方式以外的其它证据组合方式来评价权利要求1、2创造性的无效理由。
请求人当庭提交了用于证明证据1真实性的、由国家图书馆科技查新中心出具的证明编号为2008-kjzx-lwcz-1142的文献复制证明的复印件1页，并提交了加盖有“国家图书馆科技查新中心”骑缝章的证据1所在期刊《内蒙古质量技术监督》的封面页、目0录页以及正文页的复印件3页。请求人当庭出示了盖有上述红章的复印件。请求人当庭提交了证据3即《食品检验技术》一书的版权信息页的复印件1页，并当庭出示了证据2、证据3的原件以及证据10的原件。
专利权人认可证据1?10及证据10.1、证据10.2、证据10.3的真实性，但认为证据1是有问题的论文，其中存在明显的错误，不能用存在错误的论文否定本专利的创造性。对此，请求人认为，证据1是在国家认可的期刊上发表的，专利权人没有提供实验数据，不能凭自己的臆断认为证据1的实验方法是不可能的。
关于专利权人提交的反证1－4，专利权人坚持其在意见陈述书中的意见。请求人对反证1－4的真实性无异议。
在审议庭调查和辩论过程中，双方当事人分别就各自的观点进行了充分的意见陈述。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，现依法作出审查决定。
决定的理由
1．关于证据
（1）关于证据2、3及证据10.1
证据2为《生化实验方法和技术》（第二版）一书的封一、出版信息页、第136、137页的复印件。请求人在口审当庭出示了证据2的原件，专利权人认可证据2的真实性。
证据3为《食品检验技术》一书的封一、前言页、第76－77页的复印件。请求人在口审当庭出示了证据3的原件，还当庭提交了该书版权信息页的复印件。专利权人认可证据3的真实性。
合议组经核实，对证据2、3的真实性予以认可。证据2的内容于1997年7月出版印刷，证据3的内容于2003年9月出版印刷，它们的公开日均在本专利的申请日之前，因此证据2、3上记载的内容均可以作为本申请的现有技术。包含证据2的书为高等教育出版社出版的，属于本领域的教科书，包含证据3的书属于商品检验技术手册，因此这两份证据均属于公知常识性证据，其中公开的内容属于本领域的公知常识。
证据10.1为中国专利文献，专利权人认可其真实性。合议组经审查，对证据10.1的真实性予以认可，证据10.1的公开日（即2004年4月28日）在本专利的申请日之前，因此证据10.1上记载的内容可以作为本申请的现有技术。
（2）关于证据1
证据1为“测定含乳固体饮料蛋白质含量的双缩脲比色法”一文，请求人在口头审理当庭提交了用于证明证据1真实性的、由国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明的复印件，当庭提交了加盖有“国家图书馆科技查新中心”骑缝章的证据1所在期刊《内蒙古质量技术监督》的封面页、目录页以及正文页的复印件，并当庭出示了盖有红章的上述复印件。专利权人对证据1的真实性无异议，但认为：证据1论文中提出的实验方法存在明显错误，按照这种方法不可能达到论文结论中得到的结果，本领域技术人员仅凭常识就知道是错误的论文，不能用存在错误的论文否定本专利的创造性。
请求人认为：对于学术文章的发表，国家有相关的规定，证据1是国家认可的，专利权人没有提供实验数据，不能凭自己的臆断认为证据1的实验方法是不可能的。
对此，合议组认为：证据1的论文发表在ISSN号（即国际标准期刊编号）为1008－0228的期刊即《内蒙古质量技术监督》上，专利权人对证据1的真实性无异议，合议组经审查对证据1的真实性予以认可。
该证据1发表在期刊《内蒙古质量技术监督》的2002年第1期上，其在2002年公开，该公开日期早于本申请的申请日（即2004年9月30日）。关于该证据1是否存在明显错误、能否作为用于评价本专利创造性的现有技术，合议组认为：①证据1公开了测定含乳固体饮料蛋白质含量的双缩脲比色法，其中公开了利用双缩脲比色法来测定配方奶粉中的蛋白质含量。②证据2中公开了用双缩脲法测定蛋白质含量的原理、操作方法、试剂和器材等，证据3中也详细公开了用双缩脲法快速测定蛋白质含量。这两篇公知常识性证据中均公开了，在使用双缩脲法测定蛋白质含量的方法中，在绘制标准曲线时，采用已知蛋白质含量的样品作为标准蛋白样，将标准蛋白样用双缩脲试剂如酒石酸钾钠溶液进行处理，随后进行比色测定，以蛋白质含量和吸光度分别作为横、纵坐标来绘制标准曲线；之后，在相同条件下测定待测样品的吸光度，与标准曲线相对照，进而得到待测样品中的蛋白质含量。③而证据1记载的“实验方法”中公开了在绘制工作曲线（也称标准曲线）时，先测定标准样的脱脂奶粉中蛋白质含量，再“取混合均匀待测样品各0.500g于5支50ml比色管中，分别加进含蛋白质0、20、40、60、80mg左右的脱脂奶粉，各加进1.0ml CCl4用酒石酸钾钠溶液稀释到50ml……”，从而绘制工作曲线；在样品测定步骤中，称取“配方奶粉”进行测定。在该证据1中其它任何部分均没有提及“混合均匀待测样品”，也未说明“混合均匀待测样品”是什么。然而根据证据2、3中公开的本领域的公知常识，绘制工作曲线或标准曲线时，应当以已知蛋白质含量的样品作为标准蛋白样，由此本领域技术人员可看出证据1中绘制工作曲线时，将已知蛋白质含量的样品与待测样品混合作为标准样品的步骤存在明显错误，而对于该处明显错误的内容，本领域技术人员可以明确认定的相应正确内容是，应以已知蛋白质含量的样品作为标准蛋白样来绘制标准曲线。④基于上述内容，根据本领域的公知常识，本领域技术人员可以确定的是，证据1实质上公开了利用双缩脲比色法来测定配方奶粉中的蛋白质含量，其中应是用CCl4和酒石酸钾钠溶液对已知蛋白含量的标准蛋白样进行处理，随后用分光光度计对各个处理液的吸光度进行测定，得到工作曲线后，测定经上述相同乳粉处理液处理后的待测配方奶粉溶液的吸光度，与工作曲线对比，从而测试配方奶粉中的蛋白含量。因此证据1中除上述明显错误内容之外的其它内容以及本领域技术人员可以明确认定的相应正确内容可以作为用于评价本专利创造性的现有技术。
2．关于创造性
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
（1）本专利权利要求1相对于证据10.1与证据1及公知常识的结合是否具备创造性
请求人认为：本专利权利要求1与证据10.1的区别在于所检测蛋白质的种类不同。证据10.1公开了标准比色卡上分为七个由深至浅的红色区域，每种红色代表相应的血红蛋白含量，这相当于本专利中的特征点，证据10.1中的血液相当于本专利中的乳粉处理液。证据1公开了测定含乳固体饮料中的蛋白质。证据2、3作为公知常识性证据使用，证据2公开了蛋白质所显示颜色的深浅与蛋白质的相对分子质量及氨基酸成分无关，证据3公开了蛋白质的种类不同，对发色程度的影响不大，因此权利要求1相对于证据10.1与证据1及公知常识的结合不具备创造性。
专利权人认为：证据10.1使用血红蛋白，且是红色区域，本专利中使用的不是血红蛋白，本专利的色卡没有红色，是由浅至深的蓝色，证据10.1没有公开与乳粉处理液的色泽对应呈色的特征点、色带。
对此，合议组经审理查明：证据10.1公开了一种血红蛋白目测比色卡，其与本专利同属于蛋白质鉴别色卡的技术领域，该证据中的血红蛋白目测比色卡包括标准比色卡（相当于本专利权利要求1中的色带），标准比色卡上分为七个由深至浅的红色区域，每一种不同的红色都代表血液中相应的血红蛋白含量，红颜色最浅的a区域，代表血红蛋白含量为4，b、c、d、e、f区域分别代表血红蛋白含量为6、8、10、11、12，颜色最深的g区域代表血红蛋白含量为14，通过待测血样斑点的颜色与标准比色卡上颜色的比较来测定血红蛋白的含量。
本专利权利要求1与证据10.1的区别在于：权利要求1鉴别的是乳粉蛋白质含量，而证据10.1鉴别的是血红蛋白含量，两者所鉴别的蛋白种类不同，由此，权利要求1色带上的特征点所标注乳粉蛋白质含量对应于含有该蛋白质含量的乳粉处理液的色泽，而证据10.1中标准比色卡上所标注血红蛋白含量对应于含有该蛋白质含量的血液的颜色。
证据1公开了测定含乳固体饮料蛋白质含量的双缩脲比色法，其中公开了利用双缩脲比色法来测定配方奶粉中的蛋白质含量。如上述对证据1公开内容的分析可知，根据证据2、3中公开的本领域的公知常识，本领域技术人员可以确定的是，证据1实质上公开了利用双缩脲比色法来测定配方奶粉中的蛋白质含量，其中应是用CCl4和酒石酸钾钠溶液（对应于权利要求1中的乳粉处理液）对已知蛋白含量的标准蛋白样进行处理，随后用分光光度计对各个处理液的吸光度进行测定，得到工作曲线后，测定经上述相同乳粉处理液处理后的待测配方奶粉溶液的吸光度，与工作曲线对比，从而测定出配方奶粉中的蛋白含量。
可以看出，在该证据1公开内容的启示下，本领域技术人员在证据10.1公开的目测比色卡和本领域公知常识的基础上，为了得到测定乳粉蛋白质含量的目测比色卡，容易想到用双缩脲法测定出各已知蛋白含量的乳粉处理液的色泽，并将该颜色制作成如证据10.1的标准比色卡形式的色带，因此结合证据10.1、证据1和本领域的公知常识得到该权利要求1所请求保护的技术方案对本领域人员是显而易见的，该权利要求1不具备实质性特点和进步，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
对于专利权人主张的本专利的色卡没有红色，是由浅至深的蓝色的观点，合议组认为，本专利文件包括权利要求1中均未限定色卡的颜色，而且这种颜色也是一定蛋白质含量的乳粉处理液所呈现的，是本领域技术人员完全可以预先得知的。
专利权人还认为：制作本专利色卡用的蛋白质是酪蛋白和乳清蛋白的混合物，就是乳粉处理液，而且本专利权利要求1中的“特征点”是通过计算机图像识别方式制作而成，该方法未见国内外相关报道。对此，合议组认为，本专利文件包括权利要求1中均未记载制作色卡用的蛋白质和乳粉处理液的成分是什么，而如本专利背景技术所述，传统的蛋白质测定方法如双缩脲法，而根据本领域的公知常识，利用双缩脲法时，本专利的乳粉处理液应是双缩脲试剂，这是本领域技术人员的常识；关于“特征点”的制作，证据10.1中也公开了由深至浅的不同颜色区域形成的标准比色卡，这与本申请色带的制作是类似的；因此对于专利权人的主张，合议组不予支持。
（2）关于权利要求2是否具备创造性
请求人认为，权利要求2的附加技术特征在证据8中公开。
合议组认为：权利要求2的附加技术特征限定了“色带与卡体之间有将二者粘合的一胶面层”。证据8公开了一种家庭保健测试卡，其与本专利和证据10.1的技术领域相同，该证据8的健测试卡由测试条和比色卡组成，可根据浸入尿液中的测试纸片的颜色与该比色卡对照，来测定尿液中的蛋白质等含量；其中的比色卡是印制到卡片纸上，或者印制到不干胶上后粘贴到卡片纸上，由此可见，证据8公开了在色带与卡体之间采用胶面层来进行固定的方式。在证据8的启示下，本领域技术人员容易想到将色带通过胶面层粘合到卡体上，因此在权利要求1不具备创造性时，该从属权利要求2也不具备创造性。
关于专利权人提交的反证1－4，请求人对反证1－4的真实性无异议。专利权人认为，反证1是请求人公司人员以本专利的权利要求作为技术核心内容申请的专利，这表明请求人认可本专利具有新颖性和创造性，反证2证明本专利具有新颖性，反证3、4证明本专利具有实用性。对此，合议组认为，反证1为中国专利文献，合议组经核实对该反证1的真实性予以认可；本专利是否具备创造性应由本领域技术人员依据现有技术来判断，反证1的公开日在本申请的申请日之后，其不能作为本专利的现有技术，因而不能依据反证1来判断本专利是否具有创造性。鉴于请求人当庭放弃了本专利不具备专利法第22条第2款所规定的新颖性的无效理由，且请求人并未提出本专利不具备实用性的无效理由，因此合议组对专利权人提交的用于证明本专利具备新颖性和实用性的反证2－4不再予以评述。
鉴于已得出本专利的所有权利要求相对于现有技术都不具备创造性的结论从而导致本专利全部无效，因此本决定对请求人提出的其它无效宣告理由及证据不再进行评述。
三. 决定
宣告200420096583.4号实用新型专利权全部无效。
一方当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，在收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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