发明创造名称：食品包装袋（蒸薯坊2）
外观设计名称：
决定号：13388
决定日：2009-05-18
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200730047960.4
申请日：2007-02-07
复审请求人：
无效请求人：上海三牛食品有限公司
授权公告日：2008-01-09
审定公告日：
专利权人：东莞锦泰食品有限公司
主审员：刘瑞华
合议组组长：张雪飞
参审员：孙俊荣
国际分类号：
外观设计分类号：09-05
法律依据：专利法第23条，专利法实施细则第66条;专利法实施细则第64条第2款
决定要点：1.请求人提交的证据不能形成一个完整的证据链，不足以证明其主张的有关食品包装袋已在本专利申请日之前在先销售及在先公开的事实，其据此证明本专利不符合专利法第23条规定的无效宣告请求理由不能成立。2.本专利外观设计与申请日前公开发表的外观设计在视觉上有明显差别，属于不相同且不相近似的外观设计。
全文：
案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2008年1月9日授权公告的200730047960.4号外观设计专利，该外观设计名称为“食品包装袋（蒸薯坊2）”，申请日是2007年2月7日，专利权人是东莞锦泰食品有限公司。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），上海三牛食品有限公司（下称请求人）于2008年12月22日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其依据的事实和理由是：（1）请求人提交的附件1-1《广东省产品标识登记备案证书》可证明在本专利申请日之前本专利产品已公开销售，专利权人在上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第379号案中提交的“民事起诉状”中对上述事实予以证实。（2）附件2-附件7所示的《销售合同》、样品扫描彩页、《定购单》、《对帐单》、《饼干出厂检验报告》和潮安县龙彩包装有限公司出具的《证明》结合可证明在本专利申请日之前已有与本专利相近似的产品在先公开生产并使用。（3）附件8所示的《外观设计检索报告》中的ZL02365953.X和ZL97321938.6可证明在本专利申请日之前已有与本专利相近似的外观设计被公开。因此本专利不符合专利法第23条和第63条第1款的规定，应宣告无效。请求人提交的作为证据的附件如下：
附件1-1：证书编号为80-67的《广东省产品标识登记备案证书》复印件，共2页；
附件1-2：东莞锦泰食品有限公司诉上海三牛食品有限公司和上海联家超市有限公司的民事起诉状，复印件，共2页；
附件2：广东龙彩包装有限公司的合同编号为00329和00528的《销售合同》复印件共2页；
附件3：320g海鲜味鲜薯坊袋和320g原味鲜薯坊袋样品扫描彩页2张及光盘一个；
附件4：上海三牛食品有限公司的《订购单》复印件共1页、潮安县龙彩包装有限公司《对帐单》复印件，共1页；
附件5：潮安县龙彩包装有限公司的企业法人营业执照复印件,共1页；
附件6：320g海鲜味鲜薯坊、320g原味鲜薯坊、5kg海鲜味鲜薯坊、5kg原味鲜薯坊《饼干出厂检验报告》复印件，共4页；
附件7：潮安县龙彩包装有限公司出具的《证明》复印件，共1页；
附件8： 编号为G082633的《外观设计检索报告》及相关外观设计的公开文本，具体内容分别称为附件8-1至附件8-15，每份1页。
附件8-1：第 200730047961.9号中国外观设计专利说明书,公告日：2007年12月19日；
附件8-2：第02365953.X号中国外观设计专利说明书,公告日：2003年7月23日；
附件8-3：第200630044037.0号中国外观设计专利说明书,公告日：2007年10月3日；
附件8-4：第200430079722.8号中国外观设计专利说明书,公告日：2005年2月23日；
附件8-5：第97321938.6号中国外观设计专利说明书,公告日：1998年9月23日；
附件8-6：第02330560.6号中国外观设计专利说明书,公告日：2002年12月18日；
附件8-7：第200530116570.9号中国外观设计专利说明书,公告日：2006年8月9日；
附件8-8：第97324086.5号中国外观设计专利说明书,公告日：1998年11月18日；
附件8-9：第200530012818.7号中国外观设计专利说明书,公告日：2006年6月21日；
附件8-10：第02320167.3号中国外观设计专利说明书,公告日：2002年12月18日；
附件8-11：第99310287.5号中国外观设计专利说明书,公告日：2000年3月8日；
附件8-12：第200430034502.3号中国外观设计专利说明书,公告日：2004年9月15日；
附件8-13：第200530157210.3号中国外观设计专利说明书,公告日：2007年1月31日；
附件8-14：第99313644.3号中国外观设计专利说明书,公告日：2000年3月29日；
附件8-15：第97307294.6号中国外观设计专利说明书,公告日：2001年1月31日。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了该无效宣告请求，于2008年12月22日发出受理通知书，并将无效宣告请求书及其附件的副本转送给专利权人，通知其在指定期限内陈述意见。并告知专利权人如逾期不答复，不影响专利复审委员会的审理。
2009年2月5日专利权人递交了意见陈述书，专利权人认为：（1）对于证据1中的《广东省产品标识登记备案证书》，公众虽然可以查到该证书，但无法从该证书中得到任何产品标识具体是什么的信息，在对产品标识进行审查、备案的整个过程中不存在公开标识的程序，而且该备案证书中仅有“蒸薯坊番茄味韧性饼干210克，胶袋”于2006年5月10日备案的信息，并不能证明该备案证书所涉之包装袋即是本专利所涉之包装袋，其外观设计是本专利的外观设计。从证据1中的“民事起诉状”中“蒸薯坊”系列饼干于2006年7月份投放市场的陈述并不能推论出本专利所涉的包装袋已于2006年7月公开，因为“蒸薯坊”系列饼干有一系列，其包装袋也有多种。（2）对于证据2-7，其均为请求人与其合作伙伴潮安县龙彩包装有限公司之间的内部合同、样品扫描件、订购单、对帐单、检验报告及证明等，专利权人对这些证据的真实性不予认可。即使这些证据是真实的，它们之间也因为不存在对应关系而不能证明本专利的外观设计已于申请日前由请求人在先生产、使用公开。（3）根据整体观察、综合判断的原则进行比较，本专利的外观设计与所述在先的两个设计的主视图有着明显的区别，而主视图在包装袋整个外观设计中占主要地位，也是消费者进行辨别所关注的重要部位，其区别使整个包装袋外观明显不同，因此本专利的外观设计与ZL02365953.X和ZL97321938.6的两个在先设计有着明显的区别，其与这两者既不相同也不相近似。综上所述，请求人的主张不能成立，应当维持本专利有效。
专利复审委员会于2009年2月18日将专利权人提交的意见陈述转送给请求人。同时向双方当事人发出口头审理通知书，拟定于2009年3月26日在专利复审委员会进行口头审理。
口头审理如期举行，请求人和专利权人均委托代理人参加了口头审理，双方对对方参加口头审理人员的身份和资格无异议，对合议组成员无回避请求。在口头审理过程中，请求人坚持其原有观点，并当庭提交了附件2、3、4、6、7的原件或确认件，放弃附件6中两份涉及5kg样品的饼干出厂检验报告单，并说明5kg产品包装的与本案无关，同时请求人认为附件3中鲜薯坊袋样品扫描彩页与光盘中的内容一致，故无需当庭演示附件3光盘；另外，请求人当庭提出了新的证据蒸薯坊1（专利号为：200730047961.9），合议组以新证据属于逾期增加的补充证据，不符合专利法实施细则第66条规定为由，当庭告知其对新证据不予考虑；专利权人对附件1-1《广东省产品标识登记备案证书》的真实性不予认可，对附件2、3、4、6、7的真实性不予认可，对附件8的真实性予以认可，并坚持其原有观点；合议组对请求人主张的关于专利法第63条第1款（二）项的无效理由，当庭告知该理由不属于无效理由，合议组对此条款不予审理。
请求人的证人陈延宁就潮安县龙彩包装有限公司出具的《证明》内容出庭作证，专利权人对证人的资格不予认可，对《证明》内容的真实性不予认可。
庭后请求人于2009年3月26日提交了授权委托书，其内容为潮安县龙彩包装有限公司委托陈延宁作为公司代表，为案件编号W608561的专利无效宣告请求一案出庭作证。
经过上述审理，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，现依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．无效宣告请求理由相关法律规定
专利法第23条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
专利法实施细则第66条规定：在专利复审委员会受理无效宣告请求后，请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据。逾期增加理由或者补充证据的，专利复审委员会可以不予考虑。
专利法实施细则第64条第2款规定：前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第三十三条或者本细则第二条、第十三条第一款、第二十条第一款、第二十一条第二款的规定，或者属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者依照专利法第九条规定的不能取得专利权。
在无效宣告请求书中，请求人提出根据专利法第63条第1款第（二）项之规定，本专利应被依法宣告无效。
合议组认为，根据专利法实施细则第64条第2款规定可知，专利法第63条第1款第（二）项不属于无效宣告的理由，因此对该理由合议组不予审理。
2．证据及事实认定
（1）关于附件1-1和1-2
请求人提交的附件1-1是《广东省产品标识登记备案证书》复印件，共2页；附件1-2是《民事起诉状》复印件，共2页。请求人认为附件1-1和1-2可证明专利权人在专利申请日之前已经将本专利产品投放市场被公开使用。上述《广东省产品标识登记备案证书》中记载了于2006年5月10日产品规格、型号为“蒸薯坊番茄味韧性饼干210克，胶袋”已登记备案，其标识登记备案号为441900 67-18206，在民事诉讼状中记载了“蒸薯坊”系列饼干于2006年7月份投放市场，即得到消费者的欢迎，销量不断增加。
合议组认为：首先，附件1-1中的《广东省产品标识登记备案证书》中虽然记载了于2006年5月10日产品规格、型号为蒸薯坊番茄味韧性饼干210克，胶袋已登记备案，其标识登记备案号为441900 67-18206，但没有记载有关胶袋的任何外观信息，无法确定其所述胶袋的具体外观设计；其次，从民事诉讼状内容看，专利权人并未自认其于2006年7月投放市场的相关产品使用了本专利外观设计的外包装。因此不能据此推论本专利产品已于申请日前被公开使用。
（2）关于附件2-7
附件2是广东省潮安县龙彩包装有限公司与上海三牛食品有限公司签订的“320g鲜薯坊袋”的《销售合同》，该《销售合同》是出卖人（广东省潮安县龙彩包装有限公司）与买受人（上海三牛食品有限公司）于2006年3月10日签署的一份工业品买卖合同，合同编号为00528，其上记载了产品名称 “320g鲜薯坊袋”、数量、单价、金额等项目。附件3是“320g海鲜味鲜薯坊袋和320g原味鲜薯坊袋”样品扫描彩页及光盘。附件4包括上海三牛食品有限公司向广东潮安县龙彩印订购“鲜薯坊海鲜袋/原味袋与鲜薯坊海鲜膜/原味膜”的《订购单》，及潮安县龙彩包装有限公司向上海三牛食品有限公司发出的《对帐单》。《订购单》的订购日期是2006年3月10日，《订购单》上有供应商潮安县龙彩包装有限公司的签章，《对帐单》上有日期、产品名称、单位、数量、单价、金额等项目，并有潮安县龙彩包装有限公司及上海三牛食品有限公司的签章。附件5是潮安县龙彩包装有限公司的企业法人营业执照。附件6是上海三牛食品有限公司的《饼干出厂检验报告》，报告中包括样品名称：“鲜薯坊（海鲜味/原味）”、生产日期：2006年3月24日等项目。附件7是潮安县龙彩包装有限公司出具的《证明》，《证明》内容主要是：“证明上海三牛食品有限公司于2006年3月10日与公司签订《销售合同》两份，订做两个品种（即海鲜味超薄饼干和原味超薄饼干）的320g“鲜薯坊”袋1000只和两个品种（即海鲜味超薄饼干和原味超薄饼干）5kg“鲜薯坊”膜458kg，我公司即按上海三牛食品有限公司提供的来样组织生产，2006年3月18日我公司按照合同约定向上海三牛食品有限公司履行全部交货义务”。
合议组认为：对于附件2中的00528号《销售合同》，只能表明双方对合同内容达成了约定，而不能表明其标的物已完成交易，同时仅凭该销售合同也无法确认该销售合同中产品的具体形状；对于附件4中的《订购单》，从订购单中签署的品名、规格、单位和数量内容可以看出，它与附件2中的00528号《销售合同》中的规格、数量总和与单位是对应的，但品名和单个产品数量并不对应，因此，附件4只能证明双方当事人曾经签订过一份订购单，在没有其它证据佐证的情况下，无法证明该订购单就是针对附件2中销售合同所签订的订购单，同时仅凭该订购单也无法确认该订购单中产品的具体形状；对于附件4中的《对帐单》，它的产品名称、日期、单位和数量与附件4中《订购单》的内容相对应，但只能说明它可能是与附件4中的订购单相对应的对帐单，由于附件4的《对帐单》中320g鲜薯坊海鲜味袋和320g鲜薯坊原味袋的产品名称与附件2中的00528号《销售合同》中签署的品名并不一致，无法证明该对帐单就是针对附件2中00528号《销售合同》作出的对帐单，同时仅凭该对帐单也无法确认该对帐单中产品的具体形状；对于附件5，它是潮安县龙彩包装有限公司的企业法人营业执照复印件，请求人未提交原件，即使提交原件，该附件仅能证明潮安县龙彩包装有限公司具有合法的经营身份；对于附件6的饼干出厂检验报告，它只能说明在2006年3月24日抽样的鲜薯坊（海鲜味）和（原味）的饼干是合格产品，不能证明这些饼干与附件2和4中的鲜薯坊袋之间存在必然关联，即不能证明附件6中的饼干是使用附件2和4中的鲜薯坊袋进行包装的事实；对于附件7，其中所述“上海三牛食品有限公司于2006年3月10日与我公司签订的销售合同中，所订做的两个品种（即海鲜味超薄饼干和原味超薄饼干）的320g“鲜薯坊袋”的事实缺乏客观证据进行印证，所述两个产品的320g“鲜薯坊”袋的交货时间（2006年3月18日）与附件4中对帐单所显示的交货时间（2006年3月21日）不一致，无法确认其所述内容的真实性；对于附件3，它是请求人声称的提供给潮安县龙彩包装有限公司的样品扫描彩页及光盘，之后由证人陈延宁提供给请求人，其来源和真实性仅由证人陈延宁的证言来证明，并未提供其它客观证据用来证明其来源、真实性以及它与附件2中的00528号《销售合同》、附件4中的《订购单》和《对帐单》之间存在必然关联，因此，合议组对该证据不予采信。对于证人陈延宁的证言，合议组认为，由于证人证言是由证人经对若干年前所感知的有关事实进行追忆后所作的陈述。故证言能否真实、客观地反映当时的事实，与出证人本身的自身状况，如记忆力、对相关的技术内容的掌握水平、对所证明事实的介入程度、与当事人之间的利害关系等因素有关。由于证人未提供相应证据证明其在潮安县龙彩包装有限公司的职务身份，同时从请求人提供的附件2－7来看，仅有附件4的订购单上具有证人的签字，其仅能说明证人参与该订购单的签署，而对于该订购单中的产品是否履行交货交易、所签署的00528号《销售合同》中的标的物是否就是该订购单中的两种产品（即海鲜味和原味），《销售合同》、《订购单》、《对帐单》中的鲜薯坊袋是否是附件3中所示的包装袋，以及附件3中的照片是否就是由请求人于2006年3月转交给潮安县龙彩包装有限公司的事实都没有相应的客观证据予以佐证，在没有客观证据佐证的情况下，仅凭证言本身不足以认定证言所称的事实的真实性。因此，合议组对证人陈延宁的证言不予采纳。
综上所述，请求人提供的证据2-7不能形成一个完整的证据链来证明在本专利申请日前在国内公开使用过与本专利相同或者相近似的外观设计，故宣告本专利无效的理由不成立。
（3）关于附件8
附件8是盖有国家知识产权局专利检索咨询中心检索专用章的《外观设计检索报告》，专利权人对其真实性无异议，合议组对此也予以认可。附件8检索报告中提及了15篇外观设计专利文献。在意见陈述书中，请求人认为附件8-2：ZL02365953.X和附件8-5：ZL97321938.6两篇外观设计专利与本专利外观设计相近似。
合议组认为，请求人提出的附件8-2和8-5两篇外观设计专利，其授权公告日均早于本专利申请日，均适用于专利法第23条。其中附件8-2的外观设计名称为“包装袋（123g夹心）”，附件8-5的外观设计名称为“包装袋（士多啤梨夹心饼）”，均属于与本专利相同类别的产品，可以与本专利进行相同和相近似性比较。
本专利外观设计包括主视图、使用状态参考图、俯视图和仰视图，未请求保护色彩，从其主视图来看，本专利为长方形，从左至右依次为：左边是：一篮子土豆，篮子的左上角有一椭圆形图案，椭圆形内标有“SiLang”字样，椭圆形图案的下方是“思朗饼干”字样；在篮子的右侧也就是主视图的中间部分上方为两个同心不同半径的半圆形图案，两个半圆形之间部分标有“HOUSE OF STEAMED POTATO”字样，半圆形内部从左至右依次为一半身人像、带笼屉的炉灶和一篮子土豆，半圆形的下方即主视图的中间部分是“蒸薯坊”三个字，其下面左侧有一个土豆图案，中间部分为横排的三行字样，从上至下依次为：House of steamed potato 、芥末味韧性饼干和MUSTARD CRAOKER；主视图的右侧上方为3片斜排的饼干，饼干的下方为一管牙膏状芥末及芥末挤到一小盘子里的图案。俯视图和仰视图均有主视图中间部分的半圆形图案、“蒸薯坊”字样和“House of steamed potato”字样外，其余均为圈在方框中的文字说明。详见本专利附图。
附件8-2中所示的包装袋（下称先设计1）公开了其6面视图，从其主视图来看， 其外观设计形状也为长方形，主视图左侧上方为半个夹心饼干，饼干下方为四棵麦穗，左侧底部有横排“peppermint Cream Sandwich”字样；主视图中部为一椭圆形块，其上从上至下依次排列有“乐奇”、“薄荷冰”、“夹心饼干”、“冰凉好口味”四排文字，椭圆形块的左侧为上述的四棵麦穗，右侧还有两棵麦穗；主视图的右侧为三片呈斜线排列的圆形饼干。仰视图和俯视图的图案与主视图相似，只是在左侧半个夹心饼干的左侧再添加一个夹心饼干，中间椭圆形块上没有“乐奇”字样。详见在先设计1附图。
将本专利与在先设计1相比，二者的外观设计形状均为长方形，图案呈左、中、右排列。两者的主要区别在于：（1）本专利主视图的左侧图案主要集中在左上方，在先设计1的左侧图案更靠近中间部位，本专利的左侧图案为装满土豆的一个篮子，其上有商标和文字，而在先设计1为半个饼干和四棵麦穗，并在左侧底部有一排英文字样。（2）本专利主视图的中部图案呈上、中、下排列，上方为半圆形图案，中间是“蒸薯坊”字样，下方为平行的三排中、英文字样，而在先设计1主视图的中间部位仅为一椭圆形块，其上有四排文字。（3）本专利主视图的右侧为三片呈斜线排列的方形饼干，在饼干的下方为一管牙膏状芥末，芥末挤到一小盘子里，而在先设计1为三片呈斜线排列的圆形饼干，最下方的饼干内侧为两棵麦穗。本专利的俯视图和仰视图与在先设计1完全不同。对此，合议组认为，本专利与在先设计1存在大量明显区别，这些区别对一般消费者而言，对其整体外观设计的视觉效果已构成显著影响，因此本专利与在先设计1应属于不相同且不相近似的外观设计。
附件8-5中所示的包装袋（下称先设计2）公开了其仰视图、主视图、后视图和俯视图4面视图，从其主视图来看，其外观设计形状也为长方形，图案集中在长方形的中间部位，其中中央为一椭圆形，其内部中间为“士多啤梨夹心饼”字样，字样上方有一小帽子样图案，字样下方为2排英文字样，椭圆形外部的左上方为2个草莓，左下方为3个草莓，椭圆形外部的右上方横排3个草莓，草莓上有一飘带状标签，草莓下方为2片呈斜线排列的圆形饼干，饼干下压3棵零散草莓，草莓上也有一飘带状标签。详见外观设计2附图。
将本专利与在先设计2相比，二者的外观设计形状均为长方形。两者的主要区别在于：（1）本专利主视图主要呈左、中、右排列，而在先设计2的主视图图案更集中在长方形的中间部分，本专利的左侧图案为装满土豆的一个篮子，其上有商标和文字，而在先设计2为上方2个草莓，下方3个草莓，（2）本专利主视图的中部图案呈上、中、下排列，上方为半圆形图案，中间是“蒸薯坊”字样，下方为平行的三排中、英文字样，而在先设计2主视图的中间部位仅为一椭圆形，其内部中间为“士多啤梨夹心饼”字样，字样上方有一小帽子样图案，字样下方为2排英文字样，（3）本专利主视图的右侧为三片呈斜线排列的方形饼干，在饼干的下方为一管牙膏状芥末，芥末挤到一小盘子里，而在先设计2为上方横排3个草莓，草莓上有一飘带状标签，草莓下方为2片呈斜线排列的圆形饼干，饼干下压3棵零散草莓，草莓上也有一飘带状标签。本专利的俯视图和仰视图与在先设计2完全不同。对此，合议组认为，本专利与在先设计2存在大量明显区别，这些区别对一般消费者而言，对其整体外观设计的视觉效果已构成显著影响，因此本专利与在先设计2应属于不相同且不相近似的外观设计。
综上所述，请求人提交的证据均不足以证明其主张的有关包装袋已在本专利申请日之前在先销售、在先公开的事实，其据此证明本专利不符合专利法第23条规定的无效宣告请求理由不能成立。
（4）关于新增无效证据
请求人在口审时当庭提出本专利相对于蒸薯坊1（专利号为：200730047961.9）不符合专利法第23条的规定。
合议组认为，该无效理由没有在请求人于2008年12月22日提交的无效宣告请求书中提到，也没有在无效宣告请求之日后的1个月内补交，属于专利法实施细则第66条规定的逾期增加的理由，专利复审委员会不予考虑。
3．总结
综上所示，请求人的无效理由均不能成立。
三、决定
维持200730047960.4号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
主视图
使用状态参考图
俯视图
仰视图
本专利
仰视图
左视图 主视图 右视图
后视图
俯视图
在先设计1
仰视图
主视图
后视图
俯视图
立体图
在先设计2
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