发明创造名称：艾灸按摩器
外观设计名称：
决定号：13778
决定日：2009-08-12
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200730049312.2
申请日：2007-03-13
复审请求人：
无效请求人：张剑
授权公告日：2008-03-19
审定公告日：
专利权人：田新发
主审员：徐清平
合议组组长：吴大章
参审员：王美芳
国际分类号：
外观设计分类号：28-03
法律依据：专利法第二十三条
决定要点：1.虽然实用新型专利与外观设计专利的保护客体不同，实用新型专利公报不能作为外观设计的同样发明创造的证据，但可以作为在先公开出版物证据，其公开的产品的设计可以作为在先设计与本专利进行对比。2.产品的功能、使用目的、作用、效果不能作为比较外观设计相同和相近似时的考虑因素。3.从整体观察，本专利与其申请日前公开的在先设计具有相近似的整体形状，使得二者的整体视觉印象相近似，局部细微差别不足以对整体视觉效果产生显著影响，二者属于相近似的外观设计，本专利权不符合专利法第二十三条的规定。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2008年3月19日授权公告的200730049312.2号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称是“艾灸按摩器”，其申请日是2007年3月13日，专利权人是田新发。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），张剑（下称请求人）于2009年3月5日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法实施细则第十三条和专利法第二十三条的规定。请求人提交了如下附件作为证据：
附件1：公告号为CN200970342Y的实用新型专利公报复印件共6页；
附件2：公告号为CN2562748Y的实用新型专利公报复印件共11页；
附件3：公告号为CN2820168Y的实用新型专利公报复印件共8页；
附件4：公告号为CN2621621Y的实用新型专利公报复印件共5页；
附件5：本专利的电子公开文本打印件共1页。
请求人认为：本专利与附件1显示的产品是同类产品，采用了相近似的外观设计，属于同样的发明创造，不符合专利法实施细则第十三条的规定；本专利与附件2、附件3、附件4显示的产品是同类产品，采用了相同或者相近似的外观设计，本专利不符合专利法第二十三条的规定，应宣告本专利全部无效。
专利复审委员会根据无效宣告请求审查程序的规定受理了该无效宣告请求，并于2009年4月2日将请求人的无效宣告请求文件转送专利权人，通知其在指定期限内陈述意见。
2009年5月14日，专利权人提交意见陈述书。专利权人认为：本专利与请求人提供的四个对比文件所保护的内容不同，所以不具有可比性；本专利相对于请求人提供的四个对比文件不但在形状上更加美观，而且其使用目的、作用、效果有很大的差异。所以，本专利符合专利法的相关规定。
专利复审委员会于2009年6月4日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2009年7月20日对本案进行口头审理。同时，将专利权人提交的意见陈述书转送请求人，通知其在指定期限内陈述意见。
口头审理如期举行，双方均委托代理人参加口头审理。请求人当庭放弃依据专利法实施细则第十三条规定提出的无效宣告请求理由，并放弃将附件1和附件3作为证据，仅以附件2和附件4证明本专利不符合专利法第二十三条的规定。专利权人对附件2和附件4的真实性及公开的事实没有异议。对于本专利与附件2和附件4公开的产品外观设计是否相同和相近似，请求人认为：附件2公开的产品包括带通孔的滚头、圆台形连接部分、筒状手柄和略大于手柄的环形凸起，与本专利相近似；附件4公开的产品和本专利的针灸头均带有多个长形通孔，其顶部圆弧并带有透气孔，针灸头的后端连接手柄，手柄的外表面有直纹，手柄的后部有套管，套管的后端直径大于套管；附件4的权力要求表明护套属于选择安装的部件，对于针灸头的透气孔，权力要求也未限定其位置，只要二者都有孔，就可以认为相近似。因此，附件4显示的产品外观设计与本专利相近似。专利权人认为：附件2公开的产品和本专利在头部凸出部分、直孔、手柄的竖条纹和弹簧等方面均不相同，从整体看，二者的形状不相同；附件4公开的产品与本案没有可比性，二者保护的东西不同；附件4公开产品的顶端没有功能，而本专利有；二者在护套、孔的大小和功能方面也不相同。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法做出本审查决定。
二、决定的理由
法律依据
基于请求人提出的无效宣告请求的理由，合议组依据专利法第二十三条的规定进行审查。
专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
证据认定
请求人提交的附件4为公告号为CN2621621Y的实用新型专利公报复印件，实用新型的名称是一种温灸治疗器，经合议组核实，该附件所示内容真实。该专利的公告日是2004年6月30日，早于本专利的申请日2007年3月13日，是在本专利申请日之前公开的，可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据。
外观设计对比
附件4的说明书附图公开了一种温灸治疗器的设计（下称在先设计），本专利是艾灸按摩器的外观设计。专利权人认为：附件4公开的产品与本案没有可比性，二者保护的东西不同。合议组认为：虽然实用新型专利与外观设计专利的保护客体不同，实用新型专利公报不能作为外观设计的同样发明创造的证据，但其在客观上披露了产品的特定的形状，而产品的形状同样属于外观设计的要素，所以其公开了关于产品形状的外观设计；同时，由于本专利产品和使用在先设计的产品的用途相同，属于相同类别的产品，附件4公开的产品的形状可以作为在先设计与本专利进行对比。因此，对本专利与在先设计作如下对比：
本专利的图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。其所示产品由针灸头、手柄和套管组成。针灸头分为三部分??顶部、中部和手柄连接部。顶部近似圆锥形，并带有两个透气孔；针灸头中部靠近顶部一端有一圈凹纹，主体部分带有通孔，上下分离的两个短的纵向通孔和长通孔两两间隔分布，带有通孔的部分比靠近手柄的部分略细，与手柄的连接部分可分为圆柱体和圆台两部分，圆柱体中部带有一圈网纹，圆台的大直径端与圆柱体相接，小直径端与手柄相接。手柄为圆柱形，表面带有竖条纹。套管插入手柄后，其直径大于手柄的尾端抵在手柄处。（详见本专利附图）
在先设计公开了图1和图2两幅图。其公开的产品由温灸头、温灸头的护套、手柄和套管组成。各部分设计具体如下（详见在先设计附图）：
（1）温灸头和护套：温灸头外带有护套，从护套的缺口处露出针灸头，温灸头分为三部分??顶部、中部和手柄连接部。顶部为球冠形，并带有透气孔；温灸头中部的局部被带有缺口的护套遮挡，露出部分显示其靠近顶部一端有一个网纹装饰条，主体部分带有纵向通孔，通孔分为上下两行，通孔处带有网罩，通孔部分比靠近手柄的部分略细，与手柄的连接部分可分为圆柱体和圆台两部分，圆柱体中部带有一个网纹装饰条，圆台的大直径端与圆柱体相接，小直径端与手柄相接。
（2）手柄：手柄为圆柱形，表面带有竖条纹。
（3）套管：可插入手柄的套管也为圆柱形，其尾端直径则增大，大于手柄直径。
将本专利与在先设计相比较，二者的整体形状、各部分的比例、头部上下两端的横向纹饰、上下分离的短通孔的形状和布局、头部与手柄的连接处形状、手柄上的竖条纹及套管的尾端形状均相似。二者主要不同之处在于：本专利的针灸头没有护套，在先设计的带有护套；本专利的针灸头顶部近似圆锥形，在先设计的是球冠形；本专利的通孔除上下分离的短通孔外，还带有长通孔，而在先设计的只有上下分离的短通孔。合议组认为：虽然在先设计带有护套，但根据附件4的权利要求1和权利要求2可知，该护套可转动并且不是必须安装的部件，而根据附件4的图1和图2以及该产品的一般消费者的常识，可以清楚地得知不带有护套的温灸治疗器的设计，因此，附件4已公开不带有护套的温灸治疗器的设计；从整体观察，上述二者的相似之处已形成相近似的整体视觉印象，针灸头顶部和通孔的差异仅属于局部细微差别，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。因此，二者属于相近似的外观设计。
专利权人认为：二者的功能、使用目的、作用、效果不同。合议组认为：产品的功能、使用目的、作用、效果等不属于外观设计保护的内容，不能作为比较外观设计相同和相近似时的考虑因素。
4．综上所述，在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
5．鉴于已经得出本专利不符合专利法第二十三条规定的结论，合议组对请求人提出的其它证据不再予以评述。
三、决定
宣告200730049312.2号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第四十六条第二款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
仰视图
右视图 主视图 左视图 后视图
俯视图
立体图
本专利附图
图1
图2
在先设计附图
郑重声明：本文版权归原作者所有，转载文章仅为传播更多信息之目的，如作者信息标记有误，请第一时间联系我们修改或删除，多谢。
