发明创造名称：含鞭参茸固本药物
外观设计名称：
决定号：13802
决定日：2009-08-17
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：ZL93103323.3
申请日：1993-03-30
复审请求人：
无效请求人：哈药集团世一堂制药厂
授权公告日：1997-10-08
审定公告日：
专利权人：史月兰
主审员：潘骏
合议组组长：李人久
参审员：宋江秀
国际分类号：A61K35/48,A61K35/78,A61K35/32
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2;3款
决定要点：当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
全文：
案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于1997年10月8日公告授予的、名称为“含鞭参茸固本药物”的第 93103323.3 号发明专利权（下称本专利），其申请日为1993年3月20日，专利权人为史月兰。该专利授权公告的权利要求如下:
“1、一种含鞭参茸固本药物，其特征在于含有下列重量百分比的组分：
鹿鞭 1.2--1.4%
驴鞭 3.5--4.3%
狗鞭 3.5--4.3%
菟丝子7.4--9.0%
枸杞子7.4--9.0%
山茱萸4.0--5.0%
淫羊藿4.0--5.0%
鹿茸 7.4--9.0%
生晒参14.7--18.0%
杜仲 7.4--9.0%
首乌 7.4--9.0%
女贞子7.4--9.0%
茯苓 14.7--18.0%
2、根据权利要求1所述的含鞭参茸固本药物，其特征是加炼蜜的药丸。
3、根据权利要求2所述的含鞭参茸固本药粉，其特征在于所述的药丸每粒重3克。
4、根据权利要求1所述的含鞭参茸固本药物，其特征在于该药物是药膏。”
针对上述专利权，哈药集团世一堂制药厂(下称请求人)于2009年2月23日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1-4不符合专利法第22条第2、3款的规定，并提交了附件1-3：
附件1：黑龙江省药品生产申请审批表，哈尔滨世一堂制药厂1991年1月24日填制，1991年5月10日通过哈尔滨市卫生局审批，1991年7月15日通过黑龙江省卫生厅审批，复印件共14页；
附件2：黑龙江省药品生产申请审批表，哈尔滨世一堂制药厂1992年1月5日填制，1992年5月26日通过哈尔滨市卫生局审批，1992年12月21日通过黑龙江省卫生厅审批，复印件共15页；
附件3：第SYT-JS-02-066-91号哈尔滨世一堂制药厂企业标准，名称“三鞭参茸固本丸工艺规程”，1992年7月25日发布，1992年8月1日实施，复印件共5页。
请求人认为，权利要求1相对于附件1、附件2、附件3公开的内容不具有新颖性，权利要求2、3相对于附件3不具有新颖性，权利要求4相对于附件1不具有新颖性。应宣告本专利无效。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2009年3月9日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其他有关文件的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
2009年3月19日请求人补交了附件4-8：
附件4：哈尔滨世一堂制药厂关于公开“三鞭参茸固本丸”配方的通知和3封给哈尔滨世一堂制药厂领导的信件正文，复印件共6页；
附件5：两份商业客户证明，复印件共2页。
附件6：哈尔滨世一堂制药厂在厂内征集“三鞭参茸固本丸”资料的网络通知，复印件共3页。
附件7：《中医实用药方》，封面有“1987年6月10日”字样，复印件共2页。
附件8：1992年黑龙江延寿制药厂在穗举行产品介绍会的报道和黑龙江省延寿制药厂主要产品介绍单，复印件共2页。
请求人认为附件4、5表明购买此药品的消费者和经销商可以获得本产品的配方，早在专利权人申请专利之前，就有相关产品的公开，并向厂方寻求合作，附件6表明请求人在全厂征集1993年前“三鞭参茸固本丸”资料，附件7表明在专利权人申请专利之前，该配方已经公开使用，附件8表明该产品的配方和制法在申请日之前的广交会上被披露。
专利权人于2009年4月7日提交了意见陈述书，专利权人认为，附件1、2不具有公开性，附件3是企业内部发布的标准，处于默契保密的状态，因此，附件1-3不属于现有技术，请求人据此提出的本专利权利要求不具备新颖性和创造性的主张不应当被支持。
2009年4月23日，本案合议组向双方当事人发出口头审理通知书，拟定于2009年6月9日对该专利权的无效宣告请求进行口头审理。并将请求人2009年3月19日补充提交的意见陈述书及其所附附件转送给专利权人。及将专利权人2009年4月7日提交的意见陈述书转送给请求人。
2009年6月9日口头审理如期进行。双方均出席了口头审理。
专利权人在口头审理中提出由证人出庭作证的请求，并提供反证如下：
反证1：证人朱开彦于2009年6月2日出具的情况证明一份，原件共1页；
反证2：哈尔滨蒲公英药业有限公司于2009年6月6日出具的委托朱开彦作为本案证人的委托书一份，原件共1页；
反证3：朱开彦的身份证，复印件共1页；
反证4：延寿县经济委员会文件“关于企业更名的请示”，延经发(1997)47号，复印件共1页；
反证5：延寿县经济委员会文件“关于《延寿县制药厂申请企业更名及变更法人的报告》的批复”，延经发(1997)11号，复印件共1页；
反证6：黑龙江省卫生厅文件“黑龙江省卫生厅关于同意原延寿制药厂的生产批准文号转给黑龙江路神集团制药有限公司使用的批复”，黑卫药(1998)596号，复印件共2页；
反证7：黑龙江省药品监督管理局文件“关于同意黑龙江路神集团制药有限公司合资组建哈尔滨蒲公英药业有限公司的批复”，黑药管安发(2002)674号，复印件共2页；
反证8：黑龙江省延寿县制药厂企业法人营业执照，延寿县工商行政管理局于1990年颁发，法定代表人为朱开彦，注册号13116053-0，复印件共1页；
反证9：黑龙江路神集团制药有限公司企业法人营业执照，2002年8月28日登记，法定代表人为贾德君，注册号2321312000118，复印件共1页。
反证1是朱开彦出具的情况证明，反证2-9是与反证1有关的佐证。专利权人当庭提交了反证1-9的原件，请求人认可反证2-9的真实性，对反证1的真实性有异议。在口头审理中，证人朱开彦出席并作证：黑龙江省延寿制药厂并未在1992年的广交会上公开证据8中的产品介绍单。合议组及双方当事人对证人进行了质证。
口头审理中认定的事实如下：(1)请求人当庭提交了附件1-8的原件，专利权人对原件与复印件一致没有异议，对附件1-3、附件6的真实性无异议，对附件8中报道的真实性无异议，对附件4-5、附件7的真实性有异议，对附件8中产品介绍单的真实性有异议；（2）请求人确认无效宣告请求的理由和范围是：依据附件1、2、3、8主张权利要求1-3不符合专利法第22条第2款的规定，依据附件5和7主张权利要求2、3不符合专利法第22条第2款的规定，放弃权利要求4不具备新颖性的无效理由，依据附件1、2、3、5、7、8中任一项主张权利要求1-3不符合专利法第22条第3款的规定，依据附件4 附件1-3、8的任一项 公知常识、附件4 附件5 公知常识、附件6 附件7 公知常识、附件6 附件7 附件1-3、8的任一项 公知常识的组合，主张权利要求1-4不符合专利法第22条第3款的规定；(3)专利权人认为如果请求人提交的附件被认定为具有真实性和公开性，则权利要求1-4不具备专利法第22条第2、3款规定的新颖性和创造性；(4)合议组通知双方当事人可在口头审理程序后提交书面意见。
2009年7月8日，专利权人提交了口审代理词，专利权人认为，附件1、2是药品行政许可程序中的申报文件，接受对象是特定的行政机关而不是公众，附件3作为企业标准仅在企业内部发布，没有证据证明公众可以通过公开渠道获得附件1-3，附件4本身没有具体公开技术方案的内容，没有证据证明经销商从什么时候开始知晓本专利的技术方案，其合法性和真实性无法确认，附件5的证明出具方与请求人为利害关系人，其合法性和真实性无法确认，没有证明销售行为的具体时间及其是否为销售产品技术方案的公开时间，且其内容与待证事实之间不存在关联性，附件6的合法性和真实性均无法确认，附件7的提供方为世一堂员工且未到庭，其合法性和真实性无法确认，没有证据证明附件7封面出现的“1987年6月10日”是公开日，其与待证事实之间不存在关联性，附件8的来源合法性和内容真实性经证人朱开彦的证词所否认。第93103323.3号专利权应当维持全部有效。
经过上述审查程序，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
决定的理由
（一）证据和相关事实认定
附件1-2分别是91年和92年由请求人申报、由哈尔滨市卫生局和黑龙江省卫生厅审批同意请求人生产“三鞭参茸固本丸”的黑龙江省药品生产申请审批表，专利权人对其真实性无异议，合议组对其真实性予以确认。关于其公开性，专利权人对其有异议。合议组认为，由于附件1-2属于地方药品生产监督管理部门认可哈尔滨世一堂制药厂的生产条件和检验能力、同意其按申报情况生产“三鞭参茸固本丸”的批件，该申请审批表的接受对象是特定行政机关而不是公众，因此，没有证据证明附件1和2在本专利的申请日之前已处于公众想得知就能够得知的状态，合议组对其公开性不予认可。
附件3是请求人的企业标准，其封面页表明其于1992年7月25日发布，于1992年8月1日实施，专利权人对其真实性无异议，合议组对其真实性予以确认。关于其公开性，专利权人对其有异议。合议组认为，附件3表明其发布日在1992年7月25日且未限定其发布的范围，但根据企业标准仅是药厂内部使用的控制药品生产质量的规范性文件，在没有其它证据证明其在本专利的申请日之前已公开的情况下，合议组对其公开性不予认可。
附件4包括两份材料，一份是3封由个人写给哈尔滨世一堂制药厂领导的信件正文，信件中希望厂方能公开其配方，另一份是厂方于1992年6月13日下发的关于公开“三鞭参茸固本丸”配方的通知。专利权人对其真实性和关联性有异议。合议组认为，关于附件4中厂方的通知，尽管请求人提交了附件4中通知的原件，但作为请求人自己提供的企业内部材料，其制作随意性大，在缺少进一步佐证时，合议组对其真实性不予认可，附件4中3封信件本身并不能表明“三鞭参茸固本丸”配方在本专利申请日前被公开，也不能证明附件4的厂方通知的真实性。
附件5是佳木斯三江医药有限责任公司与大连奇运生药业有限公司出具的两份证明，出具时间均为2009年，专利权人对其真实性有异议。合议组认为，附件5实质上是书面证言，由于证明出具方未出席口头审理作证，在缺少进一步佐证时，合议组对其真实性不予认可。
附件6是请求人于2009年3月16日征集“三鞭参茸固本丸”资料的通知的复印件，该通知请广大职工及家属提供1993年前有关涉及“三鞭参茸固本丸”的所有资料，专利权人对其真实性无异议，合议组对其真实性予以确认。但附件6仅仅为哈尔滨世一堂制药厂的通知，其本身并不能证明“三鞭参茸固本丸”资料在申请日前被公开。
附件7是《中医实用药方》，封面有“1987年6月10日”字样，请求人认为其中已记载了“三鞭参茸固本丸”的配方，可以单独使用评价本专利的新颖性和创造性。专利权人对其真实性和公开性有异议。合议组认为，附件7是一本免费赠阅的小册子，同时没有记载国际标准书号或刊号，其制作随意性较大，在没有其它证据予以佐证的情况下，合议组对其真实性不予认可。
附件8包括两份材料，一份是1992年黑龙江延寿制药厂在穗举行产品介绍会的报道，另一份是黑龙江省延寿制药厂的产品介绍单，专利权人对附件8中产品介绍会报道的真实性无异议，合议组对其真实性予以确认。由于其为公开发行的期刊(《中药材》1992年7月第15卷第7期)，可以确认其公开于本专利申请日之前，但其未涉及“三鞭参茸固本丸”的配方。对于该附件中的产品介绍单，专利权人对其真实性有异议。合议组认为：附件8中产品介绍单为宣传单，其制作随意性较大，并且证人朱开彦对其真实性予以否认，而证人朱开彦为反证8中黑龙江延寿制药厂法定代表人(由反证8予以证明，专利权人在口审时提交了反证8的原件，合议组对反证8的真实性予以确认)，因此，在缺少其它证据予以佐证的情况下，合议组对附件8中产品介绍单的真实性不予认可。
综上所述，合议组对附件5、附件7和附件8中产品介绍单的真实性不予认可，对附件1-3、附件6和附件8中产品介绍会的报道的真实性予以确认，但缺少证据证明附件1-3在本专利申请日前公开，附件6属于厂方的内部征集资料的通知，其不能证明“三鞭参茸固本丸”配方或相关技术方案被公开，附件8中产品介绍会的报道虽然在本专利申请日前被公开， 但其本身不涉及“三鞭参茸固本丸”配方，附件4中厂方通知真实性不能确认，该附件中三封希望公开“三鞭参茸固本丸”配方的信件并不能证明上述配方被公开，因此，附件1-8单独及其结合均不能证明“三鞭参茸固本丸”的配方或相关技术方案在本专利申请日前被公开。
（二）关于专利法第22条第2款和第3款
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，请求人基于附件1-8认为在本专利的申请日之前“三鞭参茸固本丸”的配方或相关的技术方案被公开，并依据“三鞭参茸固本丸”配方或相关技术方案被公开的事实主张本专利权利要求1-3不符合专利法第22条第2款的规定、权利要求1-4不符合专利法第22条第3款的规定，应当被宣告无效。但如上面“证据和相关事实认定部分”所述，附件1-8单独及其结合均不能证明“三鞭参茸固本丸”配方或相关技术方案被公开，因此附件1-8均不足以证明请求人的事实主张，请求人应当承担无效宣告请求不能成立的后果，故对请求人提出的以附件1-8认为本专利权利要求1-3不符合专利法第22条第2款、权利要求1-4不符合专利法第22条第3款的主张，合议组不予支持。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
决定
维持第93103323.3号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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